裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上訴字第966號刑事判決
裁判日期：民國96年10月25日
裁判案由：誣告
臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度上訴字第966號上訴人臺灣 嘉義 地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告誣告案件，不服臺灣嘉義地方法院九十六年訴字第四一五號中華民國九十六年七月廿四日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十五年偵字第七二三六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：㈠緣被告甲○○前曾對告訴人乙○○、案外人 邱彬 ，向臺灣嘉
義地方法院檢察署告訴渠等二人，涉犯毀損、傷害、妨害名譽等罪。而案外人 邱彬前 亦曾對甲○○，向臺灣嘉義地方法院檢察署告訴甲○○涉犯傷害罪，告訴人乙○○毀損部分，嗣經台灣嘉義地方法院檢察署檢察官，以九十四年偵字第三三七號為不起訴處分；另甲○○傷害、邱彬傷害及毀損、乙○○妨害名譽等部分，則經台灣嘉義地方法院檢察署檢察官，以九十三年核退偵字第二號提起公訴。嗣甲○○、邱彬、乙○○三人，均為台灣嘉義地方法院以九十三年朴簡字第七○號判處罪刑在案。渠等三人不服該判決，向台灣嘉義地方法院合議庭提起上訴，案經該院以九十三年簡上字第一六五號判決，駁回甲○○、邱彬上訴，並判處乙○○罪刑確定。㈡甲○○明知乙○○，於台灣嘉義地方法院九十三年簡上字第
一六五號案件審理中，並未於九十三年八月十三日審判期日，以證人身分出庭證稱：「九十二年十月十八日凌晨時分，在前往告訴人甲○○住宅前，曾撥打電話給甲○○，告訴人將與邱彬等人前往協調糾紛，獲取甲○○同意後，才聯絡邱彬等人，一同前往」等語，竟意圖使乙○○受刑事處分，而於九十四年二月十五日，對臺灣嘉義地方法院檢察署九十四年偵字第三三七號檢察官不起訴處分，聲請再議時，並在其所遞送聲請再議狀內記載：惟被告乙○○，於同案被告邱彬在嘉義地方法院九十三年簡上字第一六五號，於九十三年八月十三日審理時，以證人身分證稱：「九十二年十月十八日凌晨時分，在前往告訴人甲○○住宅之前，曾撥打電話給甲○○，告知將與邱彬等人前往協調糾紛，獲取甲○○同意後，才聯絡邱彬等人一同前往」乙節，乙○○如上所述，為圖卸刑責，設詞攀誣，力圖狡辯，人之常情；然乙○○以證人身分，在同案被告邱彬被訴毀損案件，即台灣嘉義地方法院九十三年簡上字第一六五號，於九十三年八月十三日審理時，再為虛偽證述，其犯行已構成刑法第一百六十八條偽證罪犯行，宜由檢察官另行分案偵辦等語，以此向有偵查犯罪職權臺灣嘉義地方法院檢察署及臺灣高等法院臺南分院檢察署誣告乙○○，涉有偽證罪嫌等語。因認被告甲○○，涉犯刑法第一百六十九條第一項誣告罪嫌云云。
二、按誣告罪之成立，須以被誣告人因虛偽申告，而有受刑事或懲戒處分之危險為其要件，故以「不能」構成犯罪或受懲戒處分之事實誣告人者，雖意在使人受刑事或懲戒處分，亦不能成立犯罪，是所告縱出虛構，如被誣告人無受刑事處分危險，即難論以刑法第一百六十九條第一項誣告罪名；又刑法上誣告罪之成立，在主觀方面，固須申告者有使人受刑事或懲戒處分之意思，在客觀方面，尤須所虛構之事實足使被誣告人有受刑事或懲戒處分危險，若申告他人有不法行為，而其行為在刑法上，並非構成犯罪，則被誣告者既不因此而有受刑事訴追之虞，即難對申告者論以誣告罪（二十上字一七○○號、三十上字二○○三號、四八台上五八七號、四四台上字六五三號判例參照）。從而，刑法第一百六十九條第一項誣告罪成立，須以被誣告人因虛偽申告，而有受刑事或懲戒處分之危險為要件，若無此項危險，雖意在使人受刑事或懲戒處分，亦不能成立犯罪。
三、查本件檢察官認被告甲○○涉有誣告犯行，無非以：告訴人乙○○指訴，被告甲○○其所親製聲請再議狀，為其主要論據。然訊據被告甲○○固坦認向臺灣嘉義地方法院檢察署及臺灣高等法院臺南分院檢察署提出載有：乙○○涉嫌偽證聲請再議狀，惟被告甲○○堅決否認有誣告犯行，辯稱，乙○○確在上開審判期日，即於九十三年八月十三日為虛偽陳述，其因一時不察，將以被告身分陳述乙○○，誤認為其係以證人身分陳述等語。
四、經查：㈠被告前曾對乙○○、邱彬向臺灣嘉義地方法院檢察署，告訴
渠等涉犯毀損、傷害、妨害名譽等罪，邱彬前亦曾對被告甲○○向臺灣嘉義地方法院檢察署，告訴被告甲○○涉犯傷害罪，而乙○○毀損部分，嗣經該署檢察官以九十四年偵字第三三七號為不起訴處分；至被告甲○○傷害、邱彬傷害及毀損、乙○○妨害名譽等部分，則經該署檢察官以九十三年核退偵字第二號聲請簡易判決處刑。嗣邱彬、被告、乙○○三人，均為台灣嘉義地方法院簡易庭，以九十三年朴簡字第七○號判處罪刑，三人均不服判決，而向台灣嘉義地方法院合議庭提起上訴，案經該院以九十三年簡上字第一六五號判決駁回邱彬、被告上訴，並判處乙○○罪刑確定等情，有臺灣嘉義地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官九十四年偵字第三三七號不起訴處分書、台灣嘉義地方法院九十三年簡上字第一六五號判決在卷可稽（詳原審卷二至七、十至十四頁，偵查前案卷宗）。
㈡又被告於九十四年二月十五日，至臺灣嘉義地方法院檢察署
，對該署檢察官九十四年度偵字第三三七號不起訴處分，聲請再議時，曾於所遞再議狀記載：「惟被告乙○○，於同案被告邱彬在嘉義地方法院九十三年簡上字第一六五號九十三年八月十三日（按原聲請再議狀記載為十四日，然依該狀上下文應為十三日）審理時，以證人身分證述：九十二年十月十八日凌晨時分，在前往告訴人甲○○住宅之前，曾撥打電話給甲○○，告知將與邱彬等人前往協調糾紛，獲取甲○○同意後，才聯絡邱彬等人一同前往乙節，乙○○如上所述，為圖卸刑責，設詞攀誣，力圖狡辯，人之常情；惟被告以證人身份，在同案被告邱彬被訴毀損案件，在台灣嘉義地方法院九十三年簡上字第一六五號，於九十三年八月十三日審理期日，再為虛偽證述，其犯行已構成刑法第一百六十八條偽證罪犯行，宜由檢察官另行分案偵辦」等詞，以此向有偵查犯罪職權臺灣嘉義地方法院檢察署及臺灣高等法院臺南分院檢察署告發乙○○，涉有偽證罪嫌，為被告所供認，並有被告親製再議狀在卷可稽（詳交查字偵查卷二九至三七頁）。㈢又台灣嘉義地方法院九十三年簡上字第一六五號案件，於九
十三年八月十三日審判期日，僅有證人 黃洪碧英 、 邱旭正 、 卓錦華 等三人，以證人身分應訊，至乙○○則係以上訴人及被告身分出庭，業據原審調取該院九十三年簡上字一六五號卷宗審核無訛（該日審判筆錄存於該卷一五八至一八五頁）。綜觀台灣嘉義地方法院九十三年簡上字一六五號全卷，確查無乙○○曾以證人身分應訊筆錄或任何證據。
㈣綜上所述，乙○○於台灣嘉義地方法院九十三年簡上字第一
六五號案件審理時，既從未以證人身分應訊，則被告於九十四年二月十五日，提出聲請再議狀，向臺灣嘉義地方法院檢察署及臺灣高等法院臺南分院檢察署告發乙○○，於台灣嘉義地方法院九十三年簡上字第一六五號案件審理期日，以證人身分應訊時，虛偽陳述涉有偽證罪嫌，固屬不實。惟按刑法第一百六十八條所規定：「於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處七年以下有期徒刑」之偽證罪，係以行為人具備證人身分為前提，苟行為人根本未以證人身分應訊，既非證人，當無構成偽證罪可能。茲乙○○於台灣嘉義地方法院九十三年簡上字第一六五號案件審理期日，既從未以證人身分應訊，即核與刑法偽證罪，以行為人具備證人身分構成要件未合，是乙○○根本無構成偽證罪危險。而誣告罪成立，須以被誣告人因虛偽申告，而有受刑事處分危險為其要件。倘以「不能」構成犯罪之事實誣告人者，雖意在使人受刑事或懲戒處分，亦不能成立犯罪，已如前述。從而，被告甲○○請求具有偵查犯罪職權機關，偵辦乙○○涉嫌偽證罪，雖意在使乙○○受到刑事處分，但依被告所申告，乙○○既未以證人身分作證，即毫無構成偽證罪危險。是被告甲○○，告發乙○○涉有偽證罪嫌，自與刑法上誣告罪要件不符，而屬不罰。被告行為既屬不罰，自應為無罪諭知，以符法制。
五、原判決以乙○○於台灣嘉義地方法院九十三年簡上字第一六五號案件審理時，並未以證人身分應訊，則被告甲○○聲請再議狀所載，雖意在使乙○○受刑事或懲戒處分，然因乙○○並未以證人身分應訊，則被告所為申告，即無使乙○○構成偽證罪危險。因認被告行為與刑法上誣告罪要件有別，而屬不罰，乃諭知被告無罪。本院經核，原判決認事用法，均無違誤，檢察官上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官郭珍妮到庭執行職務。
中華民國96年10月25日
刑事第六庭審判長法官蔡崇義
法官杭起鶴法官董武全以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
被告不得上訴。
書記官許美惠中華民國96年10月25日