裁判字號：臺灣高雄地方法院90年易字第1583號刑事判決
裁判日期：民國91年02月15日
裁判案由：詐欺
臺灣高雄地方法院刑事判決九十年易字第一五八三號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告戊○○選任辯護人薛西全
利美利右列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第八一四號），本院判決如左：
主文戊○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告戊○○意圖為自己不法之所有，於民國八十八年四月間某日，向告訴人丁○○、甲○○及己○○遊說，詐稱欲開設資本額八百萬元之有限公司經營溜冰場，由被告戊○○負責籌設及經營，並負責出資新臺幣（下同）二百萬元，致使告訴人丁○○、甲○○及己○○不疑有詐，分別於同年五月間各匯款三百萬元、一百萬元及二百萬元給被告戊○○。迄同年八月初因被告戊○○要求再行增資，卻無法提供細項憑證查閱，經告訴人就其他資料查覺，被告並未依約設立有限公司，而設立獨資之「港都親子企業行」，且未見被告有出資二百萬元之資料，告訴人等始知受騙，因而認為被告涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。另告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。且刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，係意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人陷於錯誤，而將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若所用之方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院分別著有三十年上字第八一六號、五十二年臺上字第一三ＯＯ號及四十六年臺上字第二六Ｏ號判例足資參照。
三、本件公訴人認被告戊○○涉犯右開罪嫌，無非以告訴人丁○○、甲○○、己○○之指訴、證人即會計師乙○○之證述及被告無法提出其確有出資之證明等為其論據。訊之被告戊○○則堅決否認有詐欺犯行，辯稱：伊與告訴人等約定出資經營溜冰場及烤肉場時，並未言明以有限公司之形態營運，至於八十八年七月二十日以港都親子企業行之商號組織經營，均係經過告訴人之同意；而港都親子企業行所經營之溜冰場及烤肉場等事業，確實有投入近八百五十萬元之資金進行籌設，才於八十八年七月二十日開幕營運，並無虛設之情形；因此在告訴人等僅出資六百萬元下，其餘二百五十萬元左右，均由伊所出資；再者八十八年五月至八月籌設期間之支出項目，因合夥事業並無申請營利事業登記或公司執照，因此支出項目才無法向廠商取得統一發票，但確實都有實際支出等語。經查：
（一）告訴人丁○○、甲○○、己○○與被告戊○○於八十八年四月間曾磋商欲共同出資八百萬元，在高雄市○○區○○路○○○號經營烤肉區及直排輪溜冰之營業，工程款預估為七百六十萬元，嗣告訴人丁○○、甲○○及己○○則陸續自八十八年五月七日起將約定出資額三百萬元、一百萬元及二百萬元匯入被告於第一商業銀行（下稱第一銀行）北高雄分行所開立之00000000000號活期存款帳戶或聯邦銀行高雄分行000000000000號支票存款帳戶。 渠等 所商議之營業自八十八年五月間起開始籌備及動工興建，於八十八年七月二十日起被告以「港都親子企業行」名義申請營利事業登記證後，隨即開始營運，於同年八月十七日，始以「港都親子企業行」名義在第一銀行開立00000000000號活期存款帳戶，同年月二十日，告訴人己○○增資二十萬元、甲○○增資十萬元、丁○○於八月三十一日增資八十萬元，告訴人甲○○於八十八年六月間至九月間曾在「港都親子企業行」任職，並於八月至九月份時接手會計事宜等事實，業據被告戊○○直承上情非虛，且核與告訴人甲○○、己○○指訴之情節相符，並有營業企劃書一份、第一銀行存摺原本二本、印鑑卡、高雄市政府營利事業登記證各一份、現金借支單二份、存提款紀錄查詢單一份、匯款單六份等證在卷可稽，故上開事實堪予認定。
（二）本件被告與告訴人間既曾商議經營烤肉區及溜冰場之業務，並於八十八年五月間開始籌備，則此時渠等在同年七月二十日經營形態及組織尚未確定之前，共同出資應如何匯集使用，對外如何與他人成立法律行為之事實，參諸告訴人甲○○及己○○於本院審理中所陳：當初被告提議做此事業時，伊二人覺得可以做才投入資金，至於內部作業全權由被告處理等語（詳見本院九十一年一月三十日審判筆錄），佐以前述告訴人資金匯款均流向被告上開帳戶之事實，足見渠等就此共同欲經營之事業，確有委託被告籌備及以其名義對外為法律行為之事實。雖告訴人等一再指陳當初係約定以有限公司之組織形態對外營運云云，惟告訴人此部分指訴，皆未舉證以實其說，已難認所述為可採，況有限公司之設立有其一定之程序及要件（公司法第九十八條至第一百十三條參照），如告訴人所述屬實，則渠等所欲經營之事業在籌備投入大量資金之前，本應先按出資額共同設立有限公司及訂立章程、選任董事等相關程序後，始出資開始進行各項硬體設施之興建，如被告有藉此方式為其施行詐術之方法，告訴人本不難於投入資金之初，要求被告依法踐行法定之公司設立程序，藉以查覺其目的，焉有於尚未完成上開公司之成立要件，即率予投入大量資金開始籌備所欲經營之業務，足認告訴人上開指訴非無瑕可指，尚難遽採。況本件告訴人甲○○既於八十八年六月至九月間曾任「港都親子企業行」之會計、組長及經理，此外八十八年八月二十日「港都親子企業行」於第一銀行開設立專用帳戶，除被告外，尚須告訴人甲○○及己○○之印章始得提領，業據告訴人甲○○及己○○供述無訛，並有印鑑卡在卷足考，值此告訴人等對於共同事業係以何組織形態對外從事法律行為，自難諉為不知，苟若被告欲藉此施以詐術，則客觀上顯難使告訴人陷於錯誤。再告訴人既已明知本件共同事業以合夥形態出現後，仍同意於八月二十日及三十一日再增資十萬元、二十萬元及八十萬元，益徵告訴人對於共同事業以合夥形態對外營運之事，業有意思表示一致之事實。
（三）告訴人等於投入上開資金後，被告果依約定內容及事項成立「港都親子企業社」開始對外營運之事實，業據告訴人直承無訛，且佐以告訴人甲○○及己○○所述：（問：匯款前有無要求被告開立一獨立之銀行帳戶？）答：有，但因被告說來不及開戶，請我們將款項匯到被告帳戶，我們也同意等語，足見被告取得告訴人之出資額，係本於渠等約定共同經營事業之理由，並非無一定法律上之權源，故難謂其取得告訴人出資額，係本於自己不法所有之意圖使然。再本件合夥事業「港都親子企業行」於八十八年五月至八月間籌設時對廠商支付款項之方式，除現金外，尚有以支票為支付工具之事實，業據證人 黃增設 、麥清港及丙○○於偵查中及本院審理中結證屬實，佐以告訴人己○○曾將其出資額五十二萬元匯至被告上開支票存款帳戶，及「港都親子企業社」專用帳戶係於八十八年八月十七日始開戶使用等情觀之，顯見渠等共同之出資額中，有部分係以支票為對外給付之工具。準此訊據被告則陳：伊所投入之資金二百萬元，均匯入聯邦銀行00000000000號支票存款帳戶內等語，經本院調取其資金往來紀錄，確有於八十八年五月十日匯入五十萬元、同年五月二十一日匯入五十五萬元、同年七月十五日匯入五十萬元、同年八月十六日匯入二十八萬元之紀錄，此有存提款明細在卷憑查（詳見本院卷第四十三頁至第四十七頁），而「港都親子企業社」籌備期間之部分支出項目（詳見本院卷第二十三頁至第三十二頁），復經證人即於此期間任職於該企業行之證人丙○○到庭證陳確有上開硬體設備之購置無訛（詳見本院九十年一月三十日審判筆錄），另被告所提出之支票存根，經被告與告訴人當庭核對後，亦認為確有五百三十九萬餘元之支出無誤。至於其他支出部分，業經證人 蔡英屏 、 曾俊榮 及 張世勇 於偵查中證陳屬實，堪認被告所列舉支出之項目（詳卷附之銷貨簿及總分帳類）共計八百三十八萬餘元，並無虛偽不實之情形，被告既已匯入一百八十三萬元之款項至其支票存款帳戶內支應合夥事業之費用，加上告訴人支付之六百萬元，共七百八十三萬元，但以支出總額共八百三十八萬餘元計算，尚不足款項五十五萬元部分，應足認係當時掌理籌備事宜之被告所出資，從而被告上開辯詞，洵屬有據，至堪採信。雖被告在籌設合夥事業期間，並無營利事業之公司組織，故無法取得上游廠商開立之統一發票，業據證人蔡英屏等人證述屬實，惟尚不得據此遽認被告所列支出項目為不實。告訴人縱因而認被告係 將渠 等出資有挪至其個人支票使用之嫌云云，然告訴人僅止於懷疑階段，尚乏其他積極證據，且被告既有核實支出合夥事業籌設期間之事實，故其等指訴，尚難採為被告不利事實之論據。
（四）證人即會計師乙○○固於偵查中結證陳：外部憑證缺領款人之發票、收據，有些連外部憑證都沒有，亦無領款人簽名等，都是比較可疑的地方等語，然參諸其於偵查中同時陳稱：我要知道會計帳是何人製作並從旁協助查帳，才能釐清疑義、爭取時效‧‧‧‧‧‧等語，然本件會計帳之主辦人員庚○○迭經本院多次傳喚因未合法送達，無法拘提到庭釐清疑義，故被告有無挪用告訴人之出資額至私人用途，已難期證明，茲細譯證人乙○○之證詞，充其量僅可謂被告或主辦會計庚○○未依一定程序做帳，但由本院依前開證人黃增設等證詞所述，被告確有實際依帳簿項目支出之事實，業如前述，從而尚難單憑證人乙○○之證詞，據以認定被告確有以佯稱欲開設資本額為八百萬元之有限公司經營溜冰場之詐術，無法律上原因取得告訴人等給付之款項共六百萬元之事實。
（五）綜上所述，公訴人所舉之證據，不足以證明被告戊○○確有詐得告訴人款項之事實，且本院復查無其他積極證據，足資證明被告有詐欺犯行屬實，揆諸前開說明，既不能證明被告犯罪，依法自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
中華民國九十一年二月十五日
臺灣高雄地方法院刑事第二庭法官李代昌右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官吳月華中華民國九十一年二月十八日