裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第327號刑事判決
裁判日期：民國96年03月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第327號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
現於臺灣高雄監獄上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第3931號中華民國95年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣地方法院檢察署95年度毒偵字字第7966號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國91年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以91年度毒聲字第6665號裁定送觀察勒戒，因有繼續施用毒品傾向，再經臺灣高雄地方法院以91年度毒聲字第7550號裁定令入戒治處所強制戒治，而於92年11月8日強制戒治執行完畢；並經檢察官提起公訴，由臺灣高雄地方法院以92年度訴字第193號判處有期徒刑8月確定，於93年7月13日縮刑期滿執行完畢。詎其仍未戒除毒癮，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於上開強制戒治期滿釋放後之5年內，於95年9月5日某時，在不詳地點，以將海洛因摻入蒸餾水中用針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次；嗣於95年9月5日晚間8時許，甲○○騎乘車號000-000號重機車行經高雄市○○區○○○路與福安路口，因行跡可疑，為警盤查，當場在甲○○身上扣得前揭甲基安非他命1包（持有第二級毒品安非他命業經判決確定），並經採集其尿液送驗而查獲。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○對於上揭犯罪事實坦承不諱，於原審亦同此供承無異，被告於95年9月5日晚間8時許，駕駛XAI-018號重機車行經高雄市○○區○○○路與福安路口，經警採驗尿液結果，呈嗎啡陽性反應，有高雄市立凱旋醫院95年9月22日編號A00000000號濫用藥物尿液檢驗報告可稽。按海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，藥（毒）性倍於嗎啡，其經施用進入人體，藉人體解毒系統之代謝作用而分解成藥（毒）性較低之嗎啡於24小時內排出體外，故於施用海洛因者之尿液中，可檢出嗎啡煙毒反應，且一般施用者，於施用72小時後，仍可被檢出嗎啡反應，有行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日（81）藥檢壹字第001156號函及憲兵司令部80年5月7日鑑驗字第1746號函可按。又按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156第1項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，本件被告迭次自白係出於自由意志，自得採為本件判決之基礎。又刑事訴訟法第159條之4規定:「除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：
除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」，本件上揭衛生署函、高雄市立凱旋醫院尿液檢驗成績書，或係公務員職務上製作之文書或係從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之文書，經查亦無顯不可信之情況，上開文書應具有證據能力。綜合上揭各證據資料研析，足認被告之自白施用第一級毒品，與事實相符，應堪採信。起訴書雖認被告自95年1月起至95年9月5日止，施用第一級毒品海洛因云云，然到庭公訴人於原審就被告甲○○所涉施用第一級毒品罪嫌部分，已於95年12月27日準備程序更正並起稱該部分犯罪事實為：「甲○○基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年9月5日施用第一級毒品海洛因」等語，故法院就被告所涉此部分罪嫌，僅就公訴人更正後之犯罪事實予以審理，附此敘明。
二、按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，強制戒治期滿，應由檢察官為不起訴處分。經強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，依92年1月9日修正施行之毒品危害防制條例第23條第2項規定意旨，應由檢察官偵查起訴。查被告前於民國91年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以91年度毒聲字第6665號裁定送觀察勒戒，因有繼續施用毒品傾向，再經臺灣高雄地方法院以91年度毒聲字第7550號裁定令入戒治處所強制戒治，而於92年11月8日強制戒治執行完畢之事實，有被告院內索引卡紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可按。是被告於涉本案之前，業曾犯施用毒品，並經強制戒治期滿釋放甚明。被告上揭施用第一級毒品海洛因之犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、查海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第
1項施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品，復進而施用，其持有毒品之低度行為，應為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有事實欄所列前揭犯罪前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之施用第一級毒品罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、原審就此部分，依毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第11條、第47條第1項，並審酌被告係累犯，施用毒品，足以戕害其身心，滋生其他犯罪，惡化治安，嚴重損及公益，等一切情狀，量處有期徒刑8月，以資懲儆。認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適。檢察官就此部分上訴意旨，略謂：「被告另於本件判決前之民國95年5月25日12時許、95年7月24日某時，分別在高雄市○○區○○路某處工地、大順路某處施用第一級毒品海洛因，分別為警查獲移送，有臺灣高雄地方法院95年度訴字第2380號判決書、臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第7552號起訴書可憑。而被告前已有多次施用毒品惡習，仍一再施用毒品不輟，顯見其施用毒品已然成習，故本件與上開已起訴之臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第7552號案件，顯係基於同一施用毒品之『集合』犯意，依審判不可分原則，該案應為前案起訴效力所及，原審判決難認允當，請撤銷原判決，依刑事訴訟法第303條第1款諭知不受理判決。」等語。然查對於施用毒品之犯罪行為，縱其時間密接，依社會通常觀念或物理性質觀之，均非無法分割，仍係可分之數行為。毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，並不以「反覆實施」或「施用毒品成癮」為犯罪構成要件，施用毒品行為自非集合犯，長期多次施用同種類之毒品，亦非接續犯而屬連續犯。刑法部分條文於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，刑法第56條連續犯之規定刪除，則自95年7月1日起之後之施行毒品行為，亦不適用連續犯之規定，其與95年6月30日以前之施行毒品行為，亦不構成實質上一罪或裁判上一罪之關係，應適用數罪併罰之規定。況上揭臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第7552號係起訴95年7月24日之施用毒品犯行，而臺灣高雄地方法院95年度訴字第2380號判決，係針對臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第5503號為判決，亦非針對95年度毒偵字第7552號審判，臺灣高雄地方法院95年度訴字第2380號判決自不及於本件被訴之95年9月5日施用第一級毒品海洛因犯行。檢察官上訴意旨認發生於刑法連續犯廢止後之施用毒品犯行，與刑法連續犯廢止前之施用毒品犯行應依集合犯之單純一罪論擬，並無可取，上訴無理由，應予駁回。
五、被告另被訴持有第二級毒品安非他命部分，已經原審判決確定，不另論列，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中華民國96年3月13日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官黃壽燕法官陳啟造以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年3月13日
書記官彭筱瑗附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。