臺灣高等法院高雄分院95年度上更(一)字第404號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上更(一)字第404號刑事判決

裁判日期：民國96年03月13日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上更(一)字第404號上訴人甲○○即被告
（現於臺灣屏東監獄執行中）選任辯護人 林復華 律師
林柏瑞 律師上訴人乙○○即被告
（現於臺灣高雄女子監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第653號中華民國95年5月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第19927號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○、乙○○均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○與其女友即被告乙○○均明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之毒品，不得販賣及持有，且均知姓名年籍不詳、綽號「時仔」之成年男子以販賣第一級毒品海洛因營利，而渠等姓名年籍不詳、綽號「水仔」之友人得知甲○○、乙○○有聯絡購買第一級毒品海洛因之管道，甲○○、乙○○竟基於幫助綽號「時仔」之成年男子販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，以乙○○所有之門號0000000000號行動電話作為聯絡販賣毒品之工具，連續於附表所示時間，接獲「水仔」來電表示欲購買海洛因，再由乙○○或甲○○撥打0000000000號與「時仔」聯絡，確認「時仔」有海洛因後，即以上開0000000000號電話約定「時仔」及「水仔」如附表所示買賣海洛因之時間及地點，被告甲○○與乙○○並共同前往約定地點，在場介紹「水仔」向「時仔」購買重量1公克或價值新台幣（下同）1,
000元至2,000元之海洛因，「時仔」則與「水仔」完成販賣海洛因之交易，「水仔」並無償提供少許海洛因供甲○○、乙○○施用，作為甲○○、乙○○仲介購買海洛因之報酬。嗣於同年8月30日8時30分許，甲○○、乙○○因均為毒品案件之通緝犯，為警在高雄市○○區○○路○○號當場逮捕，並經甲○○、乙○○同意帶同警方前往位於高雄市○○區○○○路○○○○巷○○弄○號4樓住處搜索，扣得上開乙○○所有、供幫助販毒聯絡所用之行動電話1支（門號：0000000000號），因認被告甲○○、乙○○2人均係涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品之幫助犯罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號著有判例。再按幫助犯在客觀上對正犯之犯罪行為有所助力外，其主觀上須對該犯罪之事實亦有共同認識始能成立，此有最高法院91年度台上字第2851號判決可資參照。
三、本件公訴人認被告2人涉有上開犯行，係以被告2人於警、偵訊之自白及卷附之通訊監察書、監聽譯文及監聽錄音帶，為主要論據；經訊據上訴人即被告甲○○、乙○○2人均否認有幫助「時仔」販賣海洛因之犯行，被告甲○○辯稱：是乙○○朋友打電話問乙○○在何處可以買毒品，有時候他們買毒品不夠錢，我們就一起出錢跟「時仔」買，買回來再一起施用等語，被告乙○○則辯稱：是我的朋友要買毒品，但他們不夠錢，所以才一起買，有時候我也會找我的朋友問他們是否要一起買等語。
四、經查：㈠被告甲○○、乙○○2人均知綽號「時仔」之成年男子有在
販賣海洛因，而綽號「水仔」之友人欲購買海洛因時，即撥打乙○○所有之門號0000000000號行動電話，被告乙○○於附表所示時間，接獲「水仔」來電表示欲購買海洛因，再由被告乙○○或甲○○撥打0000000000號與「時仔」聯絡，確認「時仔」有海洛因後，即以上開0000000000號電話約定「時仔」及「水仔」如附表所示買賣海洛因之時間及地點，甲○○與乙○○並共同前往約定地點，在場介紹「水仔」向「時仔」購買重量1公克或價值1,000元至2,000元之海洛因等情，經被告2人於警詢、偵審中供承明確；被告乙○○亦供承上開行動電話0000000000號為其所有，而0000000000號與附表所示00-0000000號、00-0000000、0000000000號、00-0000000號、00-0000000號、0000000000號之電話確於附表所示時間有通話紀錄，且通話之基地台位置均位於高雄市楠梓區等地，此有行動電話0000000000號之雙向通聯紀錄乙份（見原審卷第24頁至第34頁）附卷可考，均核與被告2人所稱附表所示海洛因交易時間及地點相符。另附表所示被告乙○○與自稱「水仔」之人談論毒品海洛因交易及約定見面地點等內容，亦有臺灣高雄地方法院檢察署於94年7月21日核發之94雄檢博列聲監字第000979號通訊監察書（監聽電話：0000000000，時間94年7月21日上午10時起至94年8月19日上午10時止）（見94年度聲監字第000979號卷第24頁）、監聽譯文各乙份（見警卷第27頁至第31頁）及監聽錄音帶在卷可考。參以譯文中之代號「1張」即指1,000元海洛因，「2張」即指2000元海洛因，「半半」就是海洛因半錢的一半即1公克的意思，經被告乙○○於偵查中供述明確（見偵卷第51頁至第53頁），核與同案被告甲○○於偵查中之證述相符（見偵卷第26頁），應可採認；而由上開通訊監察譯文顯示：94年7月29日被告乙○○先表示沒有辦法立即接洽，僅問「水仔」要多少毒品，又於確認「時仔」有毒品後，即於5分鐘後與「水仔」取得聯繫並確認交易之時間（10分鐘後）及地點；而於同年8月10日凌晨接獲「水仔」詢問是否可以只買「半半」即「1克」的海洛因，乙○○即向「水仔」表示打電話詢問看看，並於20分鐘後才與「水仔」接洽交易時間及地點，足證被告乙○○無海洛因可直接販售予「水仔」，對於海洛因之交易價格亦未能自行決定，而係先與「時仔」連繫後，再由「時仔」販賣海洛因予「水仔」，至於同年8月16日下午2時10分許，「水仔」以電話對被告乙○○詢問「你裡面有嗎」，被告乙○○雖馬上回稱：「有毒品，但需一次購買2000元海洛因始能進行交易」，惟此係前
1日即同年月15日水仔以電話詢問被告乙○○表示要購買1張即指1,000元之海洛因，雙方約定於當天9點20分由被告乙○○介紹「水仔」向「時仔」購買海洛因後，被告乙○○因腳痛電話關機而未完成交易所致，此可由附表編號5之通訊監察譯文內容得到證明，並非被告乙○○身邊有毒品海洛可進行交易；綜上可見，被告確有以上開方式聯絡欲購買海洛因之「水仔」與販毒者「時仔」約定於附表所示時、地為海洛因買賣，被告2人並均與「水仔」在場，由「時仔」販賣海洛因予「水仔」並完成交易等情無誤。
㈡審酌被告2人上開購買毒品之事實，乃因其友人「水仔」欲
購買毒品施用，因而託被告2人向綽號「時仔」之男子購買毒品，綽號「時仔」之男子乃係販賣毒品給被告2人所引介之「水仔」，就此而言，被告甲○○、乙○○主觀上之認識乃係幫助欲購買毒品施用之友人「水仔」，利用自己購買之管道向「時仔」購買得毒品，而非幫助販賣毒品者「時仔」販賣毒品予「水仔」以營利，亦即被告2人主觀犯意上，並無對「時仔」意圖營利販賣毒品構成要件行為提供助力、予以幫助之認識與犯意。
㈢再參以被告甲○○於警詢供稱：「水仔如果有購買到毒品會
分給我一些毒品」等語（見警卷第42頁），於偵查中亦證稱：「水仔拿到海洛因後會分一點給我及乙○○施用，作為答謝我們介紹他們買毒品」等語（見偵卷第27頁），於原審則證稱：「有時候他們買，就會以朋友身分請我們」等語（見原審卷第66頁）。被告乙○○在本院前審審理中亦供稱：「我們與水仔一起去購買毒品，有時水仔會提供一些毒品給我們施用，時仔則不曾無償提供毒品，我們都要用金錢向他買」等語（見本院上訴卷第101頁），足見被告2人係因幫助「水仔」購得毒品海洛因，「水仔」因而會將購得之毒品分一些給被告甲○○與乙○○，販毒之「時仔」則不曾無償提供毒品予被告2人，由此更足見被告2人係幫助「水仔」購買毒品施用，而非幫助「時仔」販賣毒品。
㈣綜上所述，被告2人對提供助力幫助「時仔」販賣毒品並無
主觀上之認識，既無幫助販賣毒品之犯意，自無從認係幫助犯販賣第一級毒品罪。公訴人所舉之證據既不足證明被告犯罪，應認不能證明被告犯罪，核諸上揭說明，自應為被告2人無罪之諭知。
五、原審未為詳察，遽為被告甲○○、乙○○2人科刑之判決，尚有未洽，被告甲○○、乙○○2人上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，並為被告甲○○、乙○○2人無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301第1項，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國96年3月13日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官邱明弘法官黃憲文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年3月13日
書記官施耀程附表┌──┬────┬───────────────┬───────────┐│編號│聯絡時間│通話內容│交易時地│├──┼────┼───────────────┼───────────┤│1│94年7月│「水仔」以00-0000000撥打│被告甲○○、乙○○於94│││29日13時│0000000000與被告乙○○通話│年7月29日14時許，在高│││40分25秒│乙○○：你們要哪個，要多少？│雄市楠梓監理所前，介紹││││水仔：1張。│「水仔」向「時仔」購買││││乙○○：等一下，我問看看。│1000元海洛因（代號：「│││││1張」）││├────┼───────────────┤│││94年7月│「水仔」以00-0000000撥打││││29日13時│0000000000與被告乙○○通話：││││45分0秒│乙○○：有啊，我幫你拿，你不│││││要擱那個。│││││水仔：不會，我要去哪裡？│││││乙○○：等一下去監理所或是海專│││││那邊。│││││水仔：要多久？│││││乙○○：10分鐘後。│││││水仔：我去那邊等你。│││││乙○○：好，監理站見面。││││││││├────┼───────────────┤│││94年7月│「水仔」以00-0000000撥打││││29日14時│0000000000與被告乙○○通話：││││4分26秒│水仔：我在監理站這邊了│││││乙○○：我現馬上過去了│││││││├──┼────┼───────────────┼───────────┤│2│94年8月9│「水仔」以0000000000撥打│被告甲○○、乙○○於94│││日16時32│0000000000與被告乙○○通話：│年8月9日17時許，在高│││分18秒│水仔：要買個1張！│雄市楠梓監理所前或楠梓││││..○○區○○路○○號住處附近，││││乙○○：5點啦！你不用打了│介紹「水仔」向「時仔」││││水仔：5點在那裡就對了？│購買1,000元海洛因││││乙○○：嗯！│││││││├──┼────┼───────────────┼───────────┤│3│94年8月│「水仔」以00-0000000撥打│被告甲○○、乙○○於同│││10日2時2│0000000000與乙○○通話：│日在不詳地點，介紹「水│││分17秒│水仔： 祖兒 哦，半半要出嗎？│仔」向「時仔」購買重量││││乙○○：我打看看│1公克（即半錢的一半）│││││之海洛因││├────┼───────────────┤│││94年8月│「水仔」以00-0000000撥打││││10日2時│0000000000與被告乙○○通話：││││25分13秒│水仔：差不多半小時過去那邊嗎？│││││乙○○：可以快一點就快一點？│││││友人：那3點在那邊等好了！│││││乙○○：快一點啦！││├──┼────┼───────────────┼───────────┤│4│94年8月│「水仔」以00-0000000撥打│被告甲○○、乙○○於同│││15日8時│0000000000與乙○○通話：│日9時20分許，在高雄市│││46分4秒│水仔：那要1張│楠梓監理所前或楠梓區加││││乙○○：那要等一下，約40分後..│仁路68號住處附近，介紹││││水仔：那麼9點20分│「水仔」向「時仔」購買│││││1,000元海洛因│├──┼────┼───────────────┼───────────┤│5│94年8月│「水仔」以0000000000撥打│被告甲○○、乙○○於同│││16日14時│0000000000與被告乙○○通話：│日15、16時許，在高雄市│││10分24秒│水仔：你裡面有嗎？│楠梓監理所前或楠梓區加││││乙○○：有啊！但現要兩張...│仁路68號住處附近，介紹││││水仔：要兩張喔！│「水仔」向「時仔」購買││││乙○○：你們都拿1張喔。│2,000元海洛因││││水仔：昨天本來要處理半盤，妳電│││││話卻關起來│││││乙○○：我腳痛啊！│││││水仔：害我昨天跑到屏東處理。││└──┴────┴───────────────┴───────────┘