裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第20號刑事判決
裁判日期：民國96年03月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第20號上訴人即被告甲○○選任辯護人 孫嘉男 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第2977號中華民國95年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第18722號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月，扣案之ＧＰＬＵＳ廠牌行動電話壹支（門號0000000000號不含ＳＩＭ卡）沒收，販賣第二級毒品所得新台幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收，以財產抵償之。又販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月，扣案之第二級毒品甲基安非他命肆包（毛重共計零點捌公克、驗後淨重共計零點參伍公克），沒收銷燬之，上開扣案之ＧＰＬＵＳ廠牌行動電話壹支（門號0000000000號不含ＳＩＭ卡）沒收，扣案販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元沒收。應執行有期徒刑柒年陸月，扣案之第二級毒品甲基安非他命肆包（毛重共計零點捌公克、驗後淨重共計零點參伍公克），沒收銷燬之，扣案之ＧＰＬＵＳ廠牌行動電話壹支（門號0000000000號不含ＳＩＭ卡）沒收，販賣第二級毒品所得新台幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收，以財產抵償之，扣案販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元沒收。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得販賣、持有。竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意，以GPLUS廠牌門號0000000000號行動電話1支為聯絡工具，（一）於民國95年7月14日下午5時許， 蔡文忠 以上開行動電話與甲○○聯絡，欲向甲○○購買第二級毒品甲基安非他命後，隨即前往甲○○居住之高雄市○○區○○路○號「中正飯店」1203室，由甲○○以新臺幣（下同）1,000元之價格，販賣甲基安非他命1包予蔡文忠。（二）嗣於同日晚上8時許，蔡文忠再度以上開行動電話與甲○○聯絡，向甲○○表示欲購買甲基安非他命，並前往甲○○居住之上址中正飯店1203室，因甲○○身上已無甲基安非他命存貨可供販賣，甲○○遂另基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意，先向蔡文忠收取購買甲基安非他命之500元價金後，再由蔡文忠及其女友 潘貞 瑾駕駛車號不詳之自小客車搭載甲○○，前往高雄市○鎮區○○路小北百貨前，向姓名年籍不詳之成年男子「 嘉宏 」販入甲基安非他命5包。迨於同日晚上10時許，甲○○與蔡文忠等人返回上址「中正飯店」1203室後，即將前揭甫販入之甲基安非他命5包其中之1包交付販賣予蔡文忠，嗣蔡文忠與其女友 潘貞瑾 起身離去之際為警當場查獲，在甲○○身上扣得甲基安非他命4小包（毛重共計0.8公克，驗後淨重共計0.35公克）、700元（其中500元為甲○○於當日晚上8時許向蔡文忠收取之購買甲基安非他命之價款）及甲○○所有供販賣甲基安非他命所用之GPLUS廠牌行動電話1支（門號0000000000號），另自潘貞瑾身上扣得上開甲○○所甫交付販賣予蔡文忠之甲基安非他命1包（另案沒收）。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
壹、程序部分
一、按「有左列情形之一者，為相牽連之案件：一、一人犯數罪者。」、「於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴。追加起訴，得與審判期日以言詞為之。」，刑事訴訟法第7條第1款、第265條分別定有明文。查公訴人於原審95年11月9日審理時，就被告甲○○另於95年7月14日下午5時許，販賣第二級毒品甲基安非他命予蔡文忠之部分，以言詞追加起訴，經核與上開規定尚無不符，是本院自得就追加起訴部分併予審理，合先敘明。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上係屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告之權，證人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查本件證人蔡文忠及 潘貞謹 於檢察官偵查中為陳述，並無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦查無證據顯示上開證述有顯不可信之情況，是依上開說明，證人蔡文忠及潘貞謹於偵查中所為之證言自均具有證據能力。
三、又按通訊保障及監察法業於88年7月14日制定公布，同年月16日生效，司法警察機關因偵辦刑事案件，為蒐集或調查證據，而有實施通訊監察之必要者，於偵查中應由檢察官依職權或聲請核發通訊監察書，載明應記載事項，始得為之，其有急迫之情形經檢察官口頭通知先予執行通訊監察者，亦應於24小時內補發通訊監察書，同法第5條、第6條、第11條規定已明。本案經高雄市政府警察局向臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請核發通訊監察書，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於95年6月22日核發95年雄檢博水監字第1296號之通訊監察書，有該通訊監察書1份附卷可稽（見警卷第19頁），依上開核發之通訊監察書所監聽之錄音帶及譯文，被告及辯護人於本院審理時均對其證據能力不爭執，是上開監聽錄音帶及譯文均得為作為證據。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）固坦承於95年7月14日下午5時許在「中正飯店」交付1包（以下簡稱第1包）甲基安非他命予蔡文忠，嗣於同日晚上8時許又收受蔡文忠交付之500元，並與蔡文忠、潘貞瑾一同前往二聖路「小北百貨」拿取5小包甲基安非他命，旋於返回「中正飯店」後將其中1包（以下簡稱第2包）甲基安非他命交予蔡文忠之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：第1包甲基安非他命係蔡文忠託伊向「嘉宏」之男子調來的，伊只是替蔡文忠先代墊款項而已；至第2包毒品則是伊與蔡文忠各出3,000元、500元合資去小北百貨向「嘉宏」之男子購買的，伊並未販賣第二級毒品予蔡文忠云云。經查：
（一）被告販賣第1包第二級毒品甲基安非他命部分：被告於95年7月14日下午5時許，先以1,000元之代價在「中正飯店」販賣1包甲基安非他命與蔡文忠之事實，業據證人蔡文忠於原審審理時證述明確，證稱：伊聽聞朋友說被告有在販賣毒品，遂於95年7月14日下午5時許撥打被告0000000000號行動電話向被告表示要購買1,000元安非他命後，便自行前往「中正飯店」交付被告1,000元並取回1包安非他命等語（見原審卷第101～103頁）。另觀之被告甲○○與證人蔡文忠於95年7月14日下午5時29分04秒、同日下午5時33分41秒通話內容之通訊監察作業譯文報告表（見原審卷第48、49頁），其中蔡文忠（即福哥）於95年7月14日下午5時29分04秒打電話向被告要求調1,000元硬的（即甲基安非他命），被告即表示其有硬的，且數量頗多等語，蔡文忠復於同日下午5時33分41秒撥打電話與被告並詢問其所在地後，並再次確認被告有無1,000元散的，而被告則答以：「一樣在1203（中正飯店1203室），有散的1,000，你過來拿」等語，有通訊監察作業譯文報告表1份在卷可按（見原審卷第48、49頁），足認證人蔡文忠確有向被告表示欲購買1,000元甲基安非他命，而被告主觀上亦有販賣甲基安非他命與蔡文忠之犯意。且被告於證人蔡文忠撥打其行動電話詢問有無安非他命時，被告隨即向蔡文忠表示其有貨，請蔡文忠前往拿取，顯與一般調貨之情形不同。是被告辯稱：上開第1包甲基安非他命係伊幫蔡文忠調來的云云，顯係臨訟卸責之詞，不足採信，被告有販賣第1包甲基安非他命予蔡文忠之事實，應可確認。
（二）被告販賣第2包第二級毒品甲基安非他命部分：
（1）被告自承於95年7月14日晚上8時許有收受蔡文忠交付之
500元，並與蔡文忠、潘貞瑾一同前往二聖路「小北百貨」拿取5包甲基安非他命，旋於返回「中正飯店」後將其中1包（即第2包）甲基安非他命交予蔡文忠等情，且證人蔡文忠於原審審理時證稱：伊當天下午雖已先跟被告購買過1次甲基安非他命（第1包），但因當天休假，就想要再跟被告購買一些，看被告是否因此給伊之份量會多一點，此時被告正好稱身邊沒貨要去拿毒品，並表示身上的錢不夠向上游拿毒品，伊遂將原本要向被告購買毒品的50
0元先交給被告，並開車搭載伊女友及被告前往二聖路「小北百貨」，被告到「小北百貨」後即下車找朋友，嗣於晚上10時許，伊與被告一同回「中正飯店」後，被告隨即交付1包（第2包）甲基安非他命與伊等語（見原審卷第
100～106頁）；另證人潘貞瑾於原審審理時亦證稱：案發當時其與蔡文忠前往中正飯店1203室找被告，此時蔡文忠即向其表示要跟被告拿500元的東西（毒品）玩一下，其便拿出500元交給蔡文忠，而在蔡文忠交付被告500元後，被告旋即拿出1包（第2包）毒品給蔡文忠，在其感覺蔡文忠應該是臨時起意要向被告購買毒品的。嗣於蔡文忠叫其將該毒品藏於內衣裡面而要離去之際，即為警查獲等語（見原審卷第78～82頁），核與證人即查獲之警員盧俊源於原審審理時證述：其當天在中正飯店1203室經被告同意進行搜索後，被告即主動交付毒品4包，另自潘貞瑾身上扣得1包安非他命（第2包），據潘貞瑾稱該包毒品係蔡文忠放於其身上等語相符（見原審卷第97頁、第98頁)，雖證人潘貞謹所證述證人蔡文忠交付500元予被告之時間與證人蔡文忠及被告上開所述不符，惟對證人蔡文忠確有交付500元予被告及被告確有交付1包甲基安非他命予證人蔡文忠之事實並無影響，又被告及證人蔡文忠係交付及收受500元及甲基安非他命之當事人，且其2人所述交付及收受500元及甲基安非他命之情節又相符，故應以其2人所述之情節為可採。而扣案之5包白色結晶物經檢驗結果，確屬第二級毒品甲基安非他命，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告（參偵卷第16頁）及高雄市政府警察局苓雅分局毒品初步檢驗報告單各1紙（參警卷第
37頁）附卷可稽。
（2）又甲基安非他命係第二級毒品，價格昂貴，取得不易，每次轉手均會增加被查緝之風險，凡為販賣之不法勾當者，若無利潤可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該毒品之交易，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利，始不違論理法則且符合社會通常經驗之合理判斷。且被告若係與蔡文忠合資購買甲基安非他命，蔡文忠、潘貞瑾又已與被告一同前去上址小北百貨前購買毒品，則既已一同前往，被告為何不將購買毒品之上游管道介紹予蔡文忠，或一同向上游購買，卻仍單獨前往購買，是其所辯：該毒品係其與蔡文忠共同合資購買的云云，顯與上開經驗法則相違背，不足採信。況被告於原審審理時供稱：其平時無業，最近1個月都居住在中正飯店內，每天之住宿費為380元，偶而會欠1、
2天住宿費，其母親每月都會匯給他5,000元花用，沒錢的時候還會向其祖母要1,000、2,000元花用等語（見原審卷第77、83頁），則被告平日顯無固定之收入來源，僅有其家人每月所匯入至多7,000元之生活費，亦無其他之住宿場所，是其茍非藉由販賣毒品以營利，則如何支應每月近1萬元之住宿費？更遑論購買昂貴之毒品以供自己施用，故被告確有營利之意圖無訛。至證人蔡文忠與被告於
95年7月14日19時25分4秒之通聯監聽譯文內容：B（蔡文忠）：你現在是替人做還是自己做？
A（被告）：算自己做吧B（蔡文忠）：是想投資啦...讓你去處理這樣
A（被告）：可以啊
B（蔡文忠）：那就看要怎麼出，我怎麼抽......（見原審卷第50頁）證人蔡文忠於原審審理時證稱：此通聯內容是指當時我跟人合夥投資飯店叫小姐的事情，跟毒品沒有關係等語（見原審卷第101頁），且上開內容係談「投資」、「抽成」，亦非「合資」，是並無法以該通聯譯文之內容，推認蔡文忠所交付予被告之500元，係與被告「合資」購買甲基安非他命之款項。又被告辯稱：伊出3,000元，蔡文忠出
500元合資去小北百貨向「嘉宏」之男子購買甲基安非他命5包，伊將其中1包甲基安非他命給蔡文忠云云，辯護人辯稱：被告出3,000元，蔡文忠出500元合資向「嘉宏」之男子購買甲基安非他命5包，每包重量均為0.2公克，每包之價值至少700元以上，被告將其中1包甲基安非他命給蔡文忠，顯無營利之意圖云云，惟並無證據足資證明被告確有出資3,000元向上游購買甲基安非他命，故尚難認被告係以1包700元以上之價格向上游買進甲基安非他命，故被告及辯護人辯稱係與證人蔡文忠合資購買甲基安非他命而無營利之意圖，均委無可採。
（三）綜上所述，被告前開所辯，係屬卸責之詞，不足採信，被告意圖營利，先後2次販賣甲基安非他命各1包予蔡文忠之犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其持有毒品之後，進而販賣，其持有之低度行為，應為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後2次販賣第二級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另被告販賣甲基安非他命之行為，固戕害他人身心健康，惟其僅查獲販賣2次，且所販賣之對象僅有蔡文忠
1人，每次亦僅販賣1包，與一般大盤毒販販賣毒品之數量重達數百公克或數公斤以上危害社會重大之情形，顯然有別，誠屬情輕法重，倘仍對其2次販賣毒品之犯行均科以法定最輕本刑之7年有期徒刑，猶嫌過重，衡情尚有可憫恕之處，爰均依刑法第59條之規定酌減其刑。
三、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：（一）被告係以GPLUS廠牌門號0000000000號行動電話1支為其販毒之聯絡工具，原審於事實欄漏未敘明，尚有未洽；（二）被告先後
2次販賣甲基安非他命予蔡文忠，均係以上開行動電話為其聯絡販毒所用之物，則被告2次販毒之犯行，就上開行動電話，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別為沒收之諭知，原審主文欄僅就被告第2次販毒之犯行就上開行動電話沒收之諭知，亦有未合。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，惟原判決有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告明知毒品對人體之危害性，仍為圖一己私利而先後2次販賣第二級毒品甲基安非他命，其行為已足以助長吸食毒品之氾濫，戕害他人身心健康，及危害社會治安，惟念其販賣毒品之次數、數量及獲利不多等一切情狀，仍如原審分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。扣案之白色結晶物4包，經送鑑驗結果，均確呈第二級毒品甲基安非他命之陽性反應（毛重共計0.8公克，驗後淨重共計0.35公克），有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告在卷可參（參偵卷第16頁），而其上裝盛甲基安非他命之包裝袋，因其無法完全與毒品析離，亦應視同毒品，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，併予宣告沒收銷燬之。至於鑑識耗損之第二級毒品甲基安非他命，既已滅失，爰不再行諭知沒收銷燬。又被告所有為其使用之GPLUS廠牌門號0000000000號行動電話1支，係供其先後2次聯絡販賣第二級毒品所用之物，業據證人蔡文忠證述明確，亦應依同條例第19條第1項之規定，就先後
2次販毒之犯行分別宣告沒收。至行動電話門號0000000000號之SIM卡1枚，因屬於電信公司所有，故不予宣告沒收。
被告先後2次販賣甲基安非他命予蔡文忠之行為，其中販賣第1包甲基安非他命之所得1,000元（未扣案），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收，如全部或一部無法沒收，以其財產抵償之。另被告販賣第2包甲基安非他命之所得500元，其中現場所扣得現金700元中之500元部分為販賣安非他命所得應予沒收外，其餘200元部分，無法證明為販賣毒品所得，爰不另為沒收之諭知。至扣案之玻璃球吸食器1組，玻璃吸管1支、自製鏟管1支、空夾鏈袋10只等物，依卷內資料均無法證明與本件被告販賣毒品之犯罪事實有關，爰均不另予宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第59條，判決如主文。
本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中華民國96年3月13日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官王伯文法官陳箐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年3月13日
書記官魏文常附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。