裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第1250號刑事判決
裁判日期：民國96年03月13日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第1250號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第2599號 中華民國 95年5月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵緝字第1321號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝部分撤銷。
甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案可發射子彈具有殺傷力之槍枝壹枝（槍枝管制編號0000000000號）沒收。
其他上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國92年9月17日，以動產抵押之方式，向第一商業銀行股份有限公司（下稱第一銀行）貸款新台幣（下同）22萬元，以購買車號00-0000號自用小客車，雙方以書面約定自92年10月17日起至95年9月17日止，分36期給付貸款，每月1期，每期付款8,176元，車輛停放地點在高雄縣○○鄉○○村○○街○○號住處，在價金未付清之前，甲○○僅得依約占有使用，不得任意遷移或為其他處分。詎甲○○為動產擔保交易之債務人，於取得該車使用後，僅繳付6期貸款，自93年4月17日起即未再付款，竟意圖為自己不法之利益，將ZI－6883號自用小客車遷移至屏東三富車行，而足生損害於債權人第一銀行。嗣第一銀行於93年8月11日將該債權及動產抵押權轉讓予台灣歐利克股份有限公司（下稱歐利克公司）。並經歐利克公司追索無著，而受有損害。
二、甲○○又明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，非經許可，不得持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍之犯意，於93年11月底前之某不詳時間，受贈取得仿COLT廠半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成具殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000）後，未經許可而持有之。嗣於93年12月9日17時10分許，甲○○之友人乙○○駕駛甲○○之父 鄭政雄 所有之車號00－0000號自用小客車，在高雄縣大樹鄉鎮18號前停等方才下車之甲○○時，因形跡可疑，為警盤查，竟企圖逃逸而駕駛上開汽車衝撞警方，惟仍為警逮捕，並當場在小客車右前駕駛座旁查獲因與警車衝撞而自甲○○之皮包內掉出之上開可發射子彈具有殺傷力之槍枝，及不具有殺傷力之子彈1發。
三、案經高雄縣政府警察局仁武分局報告及歐利克公司訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由壹；違反動產擔保交易法部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○對於上開犯罪事實坦承不諱，核與告訴人歐利克公司告訴代理人 陳俊雄 於偵查中之指訴相符，且有貸款暨動產抵押契約書、汽（機）車過戶登記表、動產擔保交易動產抵押設定書、動產擔保交易動產抵押設定讓與變更登記申請書、動產擔保交易（動產抵押）移轉契約書、債權移轉證明書、本票、利息分攤及入金狀況一覽表、歐利克公司訪視報告書各1份在卷可稽，足認被告出於任意性之自白與事實相符。本件事證明確，被告犯行可以認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯動產擔保交易法第38條之意圖不法利益，將標的物遷移，致生損害於債權人罪。原審因而適用動產擔保交易法第38條，刑法第11條前段、修正前刑法第41條第1項前段、罰金罰鍰提高標準條例第１條前段、刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，並審酌被告於設定動產抵押後，僅繳納6期分期款，即意圖不法之利益將本件車輛遷移，致告訴人歐利克公司追索無著受有損害，且事後雖已坦承犯行，惟尚未賠償告訴人之損害，及本件僅係侵害財產法益之犯罪，被告之行為於刑事上之可非難性應較輕微等情狀，量處拘役55日，並諭知易科罰金之折算標準。核其認事用法並無不當，被告上訴意認原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。
三、又行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告於行為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以
1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件受刑人行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為
1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於受刑人，依刑法第2條第1項前段，應適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準，附此敘明。
貳、違反槍砲彈藥刀械管制條例部分：
一、認據能力之認定：㈠關於證人乙○○於警詢中之陳述部分，因屬審判外之陳述，
為傳聞證據，復與其於法院審判中之陳述相符，是其於警詢中之陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，不得作為認定本案犯罪事實有無之證據。又其於偵查中證述槍枝為甲○○所有一節，核屬居於證人之地位而陳述其親身經歷之事實，核無依法不得令具結之情事，卻未踐行合法具結之程序，亦不得作為證據。
㈡本件證人 謝宗佑 、 雷良興 於檢察官偵查中以證人身份向檢察
官具結所為之證述，均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦無顯不可信之情況，復於審理中到庭經被告行使對質詰問權，自得為證據。
㈢按臺灣高雄地方法院檢察署已概括選任內政部警政署刑事警
察局為該署轄區司法警察機關調查中案件有關槍彈有無殺傷力之鑑定事項之鑑定機關，有該署92年7月11日雄檢楠文字第0921000185號函可參。是卷附內政部警政署刑事警察局94年1月4日刑鑑字第0930256318號槍彈鑑定書，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然係檢察機關概括委託內政部警政署刑事警察局鑑定後所製作之鑑定報告，為刑事訴訟法第159條第1項所指例外情形，應得為證據。
㈣又測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會
產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀。至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：⑴經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。⑵測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。⑶測謊儀器品質良好且運作正常。⑷受測人身心及意識狀態正常。⑸測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力，非謂機關之鑑定報告書當然有證據能力；具上述形式之證據能力者，始予以實質之價值判斷，必符合待證事實需求者，始有證明力（最高法院92年度臺上字第2282號、93年度臺上字第3727號判決意旨參照）。查本件經本院囑託法務部調查局對於被告甲○○及證人乙○○進行測謊鑑定時，確經受測人同意配合，簽有測謊同意書，受測者並有隨時中止測試權利，有法務部調查局96年1月4日及2月1日調科南字第09500573410號及00000000000號函文所附之測謊同意書影本可按（見本院卷第88頁、100頁）。再實施測謊之人員 周潤德 曾於89年5月29日起至89年8月19日止在法務部調查局修畢測謊技術課程，亦有法務部調查局結業證書影本足據（見本院卷第92頁），可知測謊員應具良好之專業訓練與相當之經驗；又測謊儀器乃美國拉法葉儀器公司製造，隨時保持正常運作紀錄功能，並有前揭法務部調查局函文所附之測謊程序說明1份在卷可佐（見本院卷第91頁），足認測謊儀器品質良好且運作正常；另於測謊前有調查受測者身心狀況，且測謊案件之判圖，須以測試所得之生理紀錄圖為一符合鑑判條件之有效圖形為先決條件，倘若受測者因生理病痛、服食藥物或其他因素影響，致測試所得之生理紀錄圖為一不符合鑑判條例之無效圖形時，將不進行結果鑑判，受測者測試所得之生理紀錄圖為一符合鑑判條件之有效圖形，方做結果研判，復有上述法務部調查局函文所附之測謊對象身心狀況調查表影本、測謊程序說明一份附卷足據，而測謊環境在專業測謊室施測，施測環境具有影音監視功能兼溫、溼度控制，隔音未受任何干擾，亦有上開法務部調查局函文所附之測謊程序說明1份在卷可參。從而，足見上開鑑定通知書，形式上業已符合前揭測謊基本程式要件，自得為證據。
二、訊據被告甲○○矢口否認有何持有槍枝之犯行，辯稱：那不是我的東西，證人乙○○、謝宗佑、雷良興等人均是惡意栽贓，乙○○明知車上有毒品及槍枝，怕被警察抓到而開車衝撞警察企圖逃跑，我不知道車上有槍枝云云。經查：
㈠扣案之槍枝確係被告甲○○所有，業經證人乙○○於第一審
法院審理時，及證人謝宗佑與雷良興迭於偵查中及第一審法院審理時證述明確，證人乙○○於第一審法院審理中證稱：查扣之槍彈為被告甲○○所有，她說是人家送她的見面禮，這把槍之前被告甲○○在飯店拿給我看過。93年12月9日我與被告甲○○一起去新鎮路，原本是被告開車載我過去，到了之後，被告先下車，我就把車子開到巷口停等被告甲○○下來，警察就過來，槍是放在被告甲○○的白色腰包裡等語（見第一審法院95年5月2日審理筆錄）；證人雷良興於偵查中證稱：這把槍是被告甲○○的，在大寮的遊藝場看到。她說她有槍，我叫她拿出來看看，她從車子拿出來給我看，她說這把槍有人改過。我確定是槍彈鑑定書上這1支，因為比較小支，當時我以為是假的等語（見93年度偵字第24915號卷第42頁），及於第一審法院審理時證稱：這把槍是93年間槍尚未被查獲之前，在大寮中興村金格遊藝場被告甲○○拿給我看，她是從她的車子上拿出來給我看，因為比較小支，我還以為是假槍等語（見上開審理筆錄）；證人謝宗佑於偵查中證稱：約在93年11月底，在 五甲 她的朋友 阿強 家，被告甲○○有拿1支手槍給我看。我有親眼目睹她將那支手槍和毒品放在她的皮包內，放在她的車上。我確定是槍彈鑑定書上這1支沒錯，這支手槍槍口還有掉漆等語（見94年度偵緝字第1321號卷第16頁），及於第一審法院審理時證稱：93年底時，我有親眼看過這把槍，被告甲○○將槍在五甲的朋友家拿出來給我看的，我有看過她把槍放在皮包裡，被告甲○○如果要開車出去就帶在身上。乙○○開被告甲○○的車被警察抓到後，我跟被告甲○○在正義路的哥德汽車旅館，我問被告甲○○槍是誰的，被告甲○○親口說是她的等語明確（見上開審理筆錄）。另經第一審法院提示槍枝管制編號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000等5把槍供證人乙○○、謝宗佑、雷良興指認，均一致證稱是編號0000000000之槍枝（即本案扣案之槍枝－見第一審卷第79頁、第81頁、第84頁），足見上開證人均曾見過上開槍枝無訛。
㈡此外，復有槍枝1枝及子彈1顆扣案及照片4張在卷可稽。
又扣案之槍枝及子彈經內政部警政署刑事警察局鑑定之結果，其中改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000），係仿美國COLT廠半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力，送鑑之子彈1顆，認係由玩具金屬彈殼加裝直徑約5.6mm金屬彈頭組合而成之改造彈，經實際試射，無法擊發，認不具殺傷力，有該局94年1月4日刑鑑字第0930256318號槍彈鑑定書1份附卷可稽（見93偵字第24915號卷第22至24頁）。
㈢證人 陳本生 雖於第一審法院審理時證稱：93年12月9日早上
，我去「我家旅館」找被告甲○○時被告甲○○不在，剛好乙○○在那裡，我進去時，我看到乙○○身上插著1把槍，槍是鐵灰色。乙○○表示被告甲○○不在，我表示我進去等一下，結果進去之後看到他身上腰際插1把槍，他有拿出來拉槍機，有掉1顆子彈，我沒有問乙○○槍枝何來。我出來後，我打電話告訴被告甲○○說乙○○身上有插1把槍，被告甲○○表示乙○○不可能有槍，被告甲○○不知道乙○○身上有槍等語（見第一審法院94年12月19日審理筆錄），被告甲○○沒有拿這把槍給我看過，且我沒有看過被告甲○○皮包內放這把槍，我在「我家旅館」看到乙○○身上有這把槍，乙○○從褲子的口袋內拿出來放在桌上才被我看見等語（見第一審法院95年5月2日審理筆錄），證人陳本生對於看到乙○○持有槍枝之經過一情，先證稱是乙○○插在腰際，並拿出來拉動槍枝而掉下1顆子彈，後證稱是乙○○將褲袋內之手槍拿出來放在桌上，其證述先後已有不一，難以盡信。且質之乙○○是否在「我家旅館」見過陳本生，及陳本生是否在「我家旅館」見到上開槍枝一節，乙○○亦證稱：我當時與被告甲○○在「我家旅館」，確有見過陳本生來找被告甲○○，然上開槍枝是放在櫃子上，因該槍枝不是我的，所以不知道被告甲○○為何沒有把槍藏好而放在櫃子上等語明確（見第一審法院95年5月2日審理筆錄）。是證人陳本生之證詞，僅能證明證人陳本生在「我家旅館」內見到證人乙○○之同時亦見到上開槍彈之事實，退一步言，縱使證人陳本生證稱曾在上開旅館見過證人乙○○持有上開槍彈一情屬實，亦不能夠證明上開槍彈非屬被告甲○○所有以及被告甲○○未曾於當日以外之時、地在他人面持有並出示上開槍枝。況且證人陳本生於00年0月間起與被告為同居之男女朋友，此經證人陳本生及被告自承在卷（見第一審法院卷第
46頁、第115頁），關係親密，證人陳本生於第一審法院審理時為被告甲○○掩飾持有槍枝犯行乃人情之常，故證人陳本生上開證述槍枝非被告所有云云，並不足以為對被告有利之證據。
㈣被告甲○○雖又辯稱證人乙○○為警盤查時，駕車衝撞員警
企圖逃逸是因明知車上有毒品及槍枝云云，惟證人乙○○於第一審法院審理時證稱：要逃跑是因當時車上有毒品，那時還不知道車上有槍等語，而警方查獲乙○○時，確有在車內查獲疑似海洛因4包、甲基安非他命1包，此有扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份在卷可佐。是證人乙○○見警上前盤查即畏罪心虛企圖逃逸而駕車衝撞警方，行為固屬不當，然尚難因證人乙○○企圖駕車逃逸因而推論上開槍枝為證人乙○○所有，被告所辯，不足採信。
㈤被告甲○○另辯稱證人乙○○、謝宗佑及雷良興之證詞為刻
意栽贓云云，惟查，證人乙○○於93年12月9日為警查獲時，即證稱扣案之手槍為甲○○所有一情明確，雖證人乙○○為警查獲時在車內同時查獲槍枝，涉犯持有上開槍枝之嫌疑極大，然證人乙○○當時與被告甲○○仍為同居之男女朋友，衡情應無仇恨，當無誣陷栽贓被告之理。而證人謝宗佑自國中二年級起即認識被告甲○○，自17、18歲時起方認識乙○○，與被告甲○○認識之時間較久，且與被告甲○○又無恩怨，業據證人謝宗佑 陳明 在卷，是證人謝宗佑自無偏袒乙○○之必要。再者，證人雷良興前雖與被告甲○○有40萬元之金錢糾紛，業據證人雷良興陳述明確，惟證人雷良興對於在何時、地見過該把槍枝及經過，於偵查及第一審法院審理時證述甚詳，且情節前後相符，並無矛盾之處，是證人雷良興所言在客觀上亦有可信性。是證人乙○○、謝宗佑及雷良興上開證詞，均堪採信。
㈥被告甲○○又辯稱：證人乙○○於第一審法院作證時，曾提
及由證人乙○○擔毒，由被告甲○○擔槍等語，惟本院勘驗當日庭訊錄音，並無被告甲○○所稱情形存在，此有勘驗筆錄可參（見本院卷第52至53頁）；又證人乙○○經測謊結果，雖就「扣案槍枝不是伊的」部分，有說謊情形，此有法務部調查局96年2月1日測謊報告書可參（見本院卷第98頁）；惟被告甲○○就同一問題，亦有說謊情形，亦有法務部調查局96年1月4日測謊報告書可參（見本院卷第86頁）；本院審酌同一槍枝，不可能既為被告甲○○所有，又為證人乙○○所有，是前開測謊結果，顯有自相矛盾情形，亦即如認證人乙○○就前開問題說謊，則扣案槍枝應屬證人乙○○所有，但如此則無法解釋被告甲○○何以說謊，反之亦然；是本院認前開測謊結果，不足作為被告甲○○有利或不利之認定。
㈦綜上所述，被告辯稱扣案之槍彈非屬伊所持有云云，無非卸
責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠本件被告行為後，立法者有鑑於改造槍枝具有取得容易、比
對困難及與制式槍枝火力相近之特性，而槍砲彈藥刀械管制條例處罰之刑責亦屬較輕等情事，遂予修正槍砲彈藥刀械管制條例關於改造槍枝之相關規定，經總統於94年1月16日修正公布，並自00年0月00日生效。其中第11條第4項業經刪除，並改列於第8條第4項，並將法定刑度由：「1年以上
7年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金」，提高為：「3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金」。足見修正後規定顯然對被告不利，是依修正後刑法第2條第1項前段規定，本件應適用被告行為時之法律即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之規定。是核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項未經許可持有第4條第1項第1款所稱其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。被告所犯違反動產擔保交易法第38條部分與違反槍砲彈藥刀械管制條例第11條部分2罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈡原審以被告罪證明確而為論罪科刑，固非無見，惟被告行為
後，刑法第42條關於關於罰金易服勞役折算標準已經修正，原判決未及比較適用，自有未洽。被告上訴意旨否認此部分犯罪，雖無理由，惟原判決關於此部分既有不當之處，自應由本院將原判決關於此部分撤銷改判。爰審酌被告目前槍枝氾濫，被告於此社會治安日益惡化之際，仍持有上開槍枝，威脅社會治安程度非輕，且犯後仍飾詞否認犯行，毫無悔意等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。
㈢按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告於行為時，刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算一日。」又被告行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算
1日，則本件被告人行為時之易服勞役折算標準，應以銀元
3百元折算1日，即新台幣9百元折算1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新台幣一仟元、二仟元或三仟元折算一日。」比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於受刑人，則應依刑法第2條第1項但書規定，適用修正後之刑法第42條第3項前段規定，定其折算標準，併此敘明。
㈣扣案之槍枝1支（槍枝管制編號0000000000號）係屬違禁物
，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。而查扣不具殺傷力之改造子彈1顆，經送內政部刑事警察局鑑定結果，認均不具殺傷力一情，已如前述，是此部分物品，顯非違禁物，依法自不得予以宣告沒收。至其餘扣案物與本案被告之犯行無關連性，且檢察官並未舉證證明為違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國96年3月13日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官范惠瑩法官黃仁松以上正本證明與原本無異。
違反動產擔保交易法第38條部分不得上訴。
違反槍砲彈藥刀械管制條例第11條部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年3月13日
書記官馬蕙梅附錄本件判決論罪科刑法條：
動產擔保交易法第38條動產擔保交易之債務人，意圖不法之利益，將標的物遷移、出賣、出質、移轉、抵押或為其他處分，致生損害於債權人者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科6000元以下之罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第11條未經許可，製造、販賣或運輸第4條第1項第1款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣10,000,000元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7,000,000元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣10,000,000元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處
1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣7,000,000元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。