裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年抗字第225號民事裁定
裁判日期：民國94年06月29日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院臺南分院民事裁定94年度抗字第225號
抗告人即債務人乙○○送達代收人：
上列抗告人因與相對人台灣土地銀行股份有限公司間聲明異議事件，對於中華民國九十四年二月四日台灣台南地方法院所為裁定（九十三年度執字第二００八六號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理由
一、抗告意旨略以：㈠伊自購屋之初，即未居住或使用執行標的房屋，亦未設籍該處，上開房屋若非自始為抗告人父母管理使用，即為渠等交予 洪國泰 管理使用，非如債權人所稱「債務人自用」。㈡民事執行處並無審查實體爭執之權限，僅能依表面事證之調查結果為認定記載，無自行認定實體權利存否權限。抗告人於本件執行之初，即依原法院通知函示，呈報標的物占有使用情形，並經原法院形式審查通過，更曾數次至現場勘查，確認債務人確實未在執行標的房屋中，而准於九十三年十一月二十五日拍賣公告中載明：「系爭建物早於年餘前交由第三人實際占有管理使用」在案，應視同為執行法院之處分，而有法律上確定效力。㈢債權人僅在事後以一紙簡單書狀，空言要求除去占有，不管第三人占有係在抵押之前或之後，執行法院竟予准許，其偏袒債權人銀行，有損人民權益。㈣債權人向執行法院謊報債務人住於系爭房屋，原法院並未對其為不利之處分，明顯欠公；債務人預料執行處未有調查證據程序，乃先將所簽文件送請公證，以擔保其真實性，已盡舉證之責，法院若無反證，自應予以尊重採認，不得逕予否認。本件原法院應駁回債權人之違法請求，或要其另行起訴解決，乃竟准其所請，否認經公證文件之真實性，而自為實體權利存否之認定，逕予變更原已確定之拍賣公告記載，損害他人權利。㈤法院執行案件之拍賣公告就占有使用之情況記載拍定後不點交者，比比皆是，核均係執行法院基於形式上調查審認而為之認定，應具有法律上確定效力。若執行法院逕採納債權人銀行主張，而變更原拍賣公告上占有使用關係之記載，成為沒有他人占有使用之狀態，則強制執行法第八十一條應記載占有使用狀況之規定即成具文，民法第八百六十六條抵押權設定後之權利不影響抵押權之規定亦不再重要。㈥執行法院係依強制執行法規定施以強制執行拍賣人民財產，若執行程序不依法而行，執行法院即無權執行拍賣人民財產。本件原法院先前既已同意列入第三人之占有關係記載，未有民事判決前，自不得逕為否定變更，而損害法院威信，債權人倘有爭執，應命其另行起訴云云。
二、按「不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上得設定地上權及其他權利。但其抵押權不因此而受影響」，民法第八百六十六條定有明文；如其抵押權因設定地上權或其他權利而受影響者，抵押權人聲請拍賣抵押物時，執行法院自可依法逕予執行，乃因抵押權為物權，經登記而生公示之效力，在登記後就抵押物取得地上權或其他使用收益之權利者，自不得使登記在先之抵押權受其影響，並經司法院大法官會議著有釋字第三○四號解釋可資參照；是以所有人於抵押權設定後，在抵押物上所設定之地上權或其他使用收益之權利於抵押權有影響者，在抵押權人聲請拍賣抵押物時，發生無人應買或出價不足清償抵押債權之情形，即須除去該項權利而為拍賣，並於拍定後解除被除去權利者之占有而點交於拍定人，乃為使抵押權人得依抵押權設定時之權利狀態而受清償所必要（上開釋字第三○四號解釋理由書參照）。
三、查：
（一）本件執行債權人台灣土地銀行股份有限公司（下稱土地銀行）係以拍賣抵押物民事裁定為執行名義（其後另提出民事確定判決），聲請執行法院就債務人即抗告人所有坐落台南市○區○○段六八八之六二地號土地，及其上建物門牌號碼台南市○○街○○○號房屋為強制執行，經執行法院以九十三年度執字第二００八六號受理在案後，引用該院九十三年度執全字第八０六號假扣押卷為強制執行。
（二）經執行法院通知執行債權人查報系爭執行標的物房屋之使用情形，執行債權人於九十三年六月二十四日具狀陳報係由債務人自住等語；至執行債務人則於同年十月十八日具狀陳報系爭執行標的物房屋並非由債務人自住，已於年餘前交由第三人洪國泰占有管理使用，並委託其代為尋找買主出售等語，並提出經台灣高雄地方法院所屬民間公證人 王振華 於九十三年五月六日認證，內載「茲證明門牌：台南市○區○○街○○○號之房屋，乃自九十二年五月八日，本人即交由洪國泰先生管理使用，並有代為尋求買主之權利，特立此書為憑」之「使用證明書」為證。
（三）其後執行法院定期於九十三年十二月二十三日進行第一次拍賣，就使用情形即註記：「查封時，據債權人代理人稱：系爭建物係債務人自住；嗣後債務人具狀陳報系爭建物於年餘前（九十二年五月八日）交由第三人洪國泰實際占有管理使用，並託其代為尋找買主出售，應買人應自行查證，拍定後不點交」等語；嗣因無人應買拍賣不成立，執行債權人乃於同年十二月一日具狀聲請除去系爭不動產上，執行債務人與第三人洪國泰間無償借貸關係。經執行法院於九十四年一月十七日以執行命令除去第三人洪國泰與執行債務人約定之使用權，並送達各相關利害關係人。
（四）至於系爭執行標的物係由執行債務人於九十二年五月二十二日設定第一順位抵押權予執行債權人土地銀行，九十三年四月二十日設定第二順位抵押權予洪國泰、 施性興 二人，債權範圍各二分之一。
（五）上開各情，有相關民事判決、裁定、土地、建物登記謄本、聲請狀及執行命令、送達證書併相關卷證附於執行卷宗可按，應堪信實。
四、抗告人抗辯其自九十二年五月間即將系爭房屋交付第三人洪國泰占有管理使用云云，無非係以其於原法院提出之「使用證明書」為其論據；然查：
（一）上開使用證明書之私文書雖經台灣高雄地方法院所屬民間公證人認證，參照公證法第一百零一條第一項、第一百零二條規定，僅生該私文書係由文書簽名人制作或陳述之形式效力而已，至於私文書記載之內容或陳述人陳述內容是否為真實，無法經認證得以證實。抗告人抗辯上開私文書既經認證，其內容即為真實云云，要非可採，抗告人據此遽認與第三人洪國泰即已有於九十二年五月八日交付執行標的房屋之事實云云，尚嫌率斷。更且上開認證書作成日期為九十三年五月六日，與「使用證明書」作成日期記載為九十二年五月十九日，相差將近一年，亦與房屋租賃或借貸之當事人，例於契約成立時申請公證之常情不符，抗告人抗辯抗告人於九十二年五月八日，已將系爭房屋交付第三人洪國泰管理使用之事實，業經公證證明屬實云云，自嫌無據，
（二）再抗告人於九十二年五月間向債權人即土地銀行借貸並設定第一順位抵押權時，曾提出切結書予債權人，陳明上開不動產於提供設定抵押權之時，確無任何租賃、使用借貸關係之存在，亦無被第三人占有等語，此有債權人提出於九十二年五月二十六日出具之切結書影本一紙附於執行卷宗可憑。
（三）訴外人即抗告人之母 洪秀雲 於九十四年一月十四日原法院調查時雖到場陳稱：「上開房地係伊為抗告人購買，伊為購買上開房地，於九十一及九十二年間先向其弟洪國泰借貸約六、七百萬元，以繳付頭期款等款項，至九十三年間時才向債權人臺灣土地銀行股份有限公司借貸，以繳付建設公司後期尾款。洪國泰於借貸之初即要求將上開房地設定抵押，故伊於借貸同時，便將上開房地之抵押權設定給洪國泰。九十二年二月初伊第二次向洪國泰借貸時，因伊經濟狀況不佳，洪國泰更要求伊出具上開房地經公證之使用證明書，供作借款之擔保，伊隨即於九十二年五月間將該使用證明書予以公證，並交付上開房地予洪國泰使用，洪國泰確實一直占用上開房地作為其堆放貨品」等語，有上開執行筆錄附卷可憑；然苟訴外人洪秀雲所言非虛，系爭房屋既係由洪秀雲交付第三人洪國泰使用，並非所有權人所為，除與設定抵押權後交付管理使用之要件不符外，亦與抗告人提出上開經認證之私文書記載內容不符，抗告人猶抗辯系爭執行標的房屋已於九十二年五月八日由伊交付第三人洪國泰管理使用云云，已非無疑；且訴外人洪秀雲證稱：「於借貸同時，便將上開房地之抵押權設定給洪國泰」，及「交付上開房地予洪國泰使用」等語，參照卷附上開系爭土地、建物登記謄本所載，第三人洪國泰、施性興二人取得系爭執行標的不動產第二順位抵押權時間為九十三年四月二十日，較諸執行債權人土地銀行於九十二年五月二十二日取得第一順位抵押權時間為晚，抗告人抗辯其於九十二年五月份即將系爭執行標的房屋交付第三人洪國泰云云，亦與其母洪秀雲證述情節不合，同難信採。
（四）綜上所述，抗告人就系爭執行標的房地設定第一位抵押權予執行債權人土地銀行時，既已簽立確無任何租賃、使用借貸關係之存在，亦無被第三人占有之切結書予債權人，乃抗告人事後竟自行翻異其詞，抗辯系爭房地已於設定第一順位抵押權前，即已交付第三人洪國泰使用，核係臨訟飾卸之詞，委不足採。相對人即執行債權人土地因而主張抗告人與第三人洪國泰間縱有使用借貸關係，亦係成立於設定第一順位抵押權之後者，與實情相符，應堪採信。至於此等對於系爭執行標的房屋是否交付第三人管理使用，及第三人取得管理使用權利之時間究係成立於執行債權人土地銀行取得抵押權之前與否，影響抵押權人得否依上開大法官會議解釋，請求執行法院除去第三人之權利而為拍賣，並於拍定後解除被除去權利者之占有而點交於拍定人之法律效果，關係至為重大，自屬於執行法院得自行調查審認事項，抗告人抗辯原法院無權認定云云，要係誤會，亦不足採。
五、從而，本件第三人洪國泰縱取得系爭執行標的房地之管理使用權，亦係在執行債權人土地銀行取得第一順位抵押權之後，而系爭執行標的房地經執行法院定期於九十三年十二月二十三日實施第一次拍賣時，因無人應買而拍賣不成立，足認抗告人與第三人洪國泰間之上開使用借貸關係，已影響應買人出價購買意願，足以影響債權人抵押權之受償權利，揆諸上開說明，執行法院即須除去該項權利而為拍賣，並於拍定後解除被除去權利者之占有而點交於拍定人，原法院依執行債權人之聲請，以執行命令予以除去，於法並無不合，抗告人聲明異議，即為無理由，不應准許。原法院據以駁回其異議聲明，核無不合，抗告意旨仍執前詞指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其抗告。
六、據上論結，本件抗告為無理由，依強制執行法第三十條之一、民事訴訟法第四百九十五條之一第一項、第四百四十九條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國94年6月29日
民事第二庭
審判長法官吳志誠
法官李素靖法官李文賢上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後十日內以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本一份及繳納再抗告裁判費新台幣一千元），並經本院許可後始可再抗告於最高法院。
中華民國94年6月30日
書記官劉清洪【附記】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
Ⅰ對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
Ⅱ上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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