裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年重上更(一)字第227號刑事判決
裁判日期：民國94年06月29日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決94年度重上更(一)字第227號上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣嘉義地方法院89年度訴字第545號中華民國90年12月24日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署89年度偵字第5599號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○傷害人之身體，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日，鋸子一把沒收。
事實
一、甲○○係位於嘉義縣鹿草鄉重寮村「聖德宮」之廟祝，負責看管該廟，其與乙○○係屬同宗之親屬關係，平時甲○○對乙○○極為照顧，二人私交甚篤，乙○○平日甚喜杯中之物，經常於酒後將其妻之衣物、家中之物品及他人之物品毀損、燒燬，及與他人發生爭執。嗣乙○○於民國（下同）八十九年八月二十四日下午七時三十分許（原判決載為十九時許），於飲酒後精神耗弱之狀態下，駕駛車牌號碼00－0000號自小貨車至聖德宮，將聖德宮內塑膠椅、跪拜用之椅子等物搬上前開自小貨車，惟為提前至聖德宮關閉廟門之甲○○所見，甲○○因而制止乙○○將前開物品搬離，雙方因而發生爭吵，甲○○竟持瓶子毆打乙○○，致乙○○受有左側全頸部裂傷、左側頸背部裂傷、胸挫傷、左第九肋骨破裂、腹挫傷、頭及身體多處撕裂傷等傷害（甲○○因而經本院判處有期徒刑四月確定），乙○○因不甘被毆傷，竟基於傷害之犯意，自前開自小貨車內取出自有之鋸子一把，先往甲○○臉部、手部揮砍三刀後，甲○○見狀欲行逃跑，乙○○仍於後追趕並不斷在後砍傷甲○○，造成甲○○受有左側第五掌開放性骨折、左額１８×１（深度）公分、左臉至左耳１５×３公分、左腋下１５×３公分、左乳下７×２公分、左手臂８×１公分、左下臂４×１公分、左腰腹５．５×４公分、左上臂５×１公分、肩胛下１５×２公分、左前胸７×２公分等臉部及身體軀幹多處深切割傷等傷害，嗣甲○○跑回其位於嘉義縣鹿草鄉重寮村三鄰中寮二八號住處後，其子 張乙翔 始緊急將甲○○送醫急救。
二、案經甲○○及乙○○分別訴由嘉義縣警察局水上分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、証據能力部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查被害人甲○○警、偵訊、原審及本院上訴審之指訴，被告及辯護人於本院審理時，均未爭執上開指訴之証據能力，檢、辯雙方又於本院準備程序期日同意引用被害人之指証（見本院更一審卷第五十二頁起至第五十三頁），揆之上開規定，自得為証據。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承平日與被害人甲○○私交很好，當天至聖德宮拜拜等情，惟否認有殺人犯意及準強盜之犯行，辯稱：其頭部有開過刀，當天喝酒不知道搬塑膠椅子及跪拜用椅子上車子之事，其不可能偷走塑膠椅子及跪拜用椅子 云云 。
二、經查：㈠被害人甲○○於警訊時指稱：「乙○○於八十九年八月二十
四日十九時三十分許，在嘉義縣鹿草鄉重寮村聖德宮內，未經過我的同意，私自搬走廟內的東西，到他的小貨車上，我回家吃飯後，返回聖德宮看到此種情形，向他阻止，請他將東西放回廟裡，就這樣從他的車上拿出一支鋸子往我身上殺來，就這樣我頭部、手部、胸部、背部被他殺了十幾刀」等語（見警卷第五頁背面）；復於偵查中指稱：「（乙○○持冰鋸殺你的情形為何？）他先拿冰鋸朝我臉部、手部砍了三刀，我就轉身跑，結果他從後面追我．．．，他接著繼續追我，並且有再朝我背部、胸部、腰部砍十多刀，我血一直流流很多，我沿路喊救人，就跑回至我重寮村二十八號家中，我兒子張乙翔看到，趕快用車送朴子省立醫院，醫院說沒有那麼多外科人員，所以趕快轉院，才會轉到聖馬爾定醫院醫治。」等語（見偵查卷第十頁、第十頁背面）；又於原審審理時指稱：「那天是我看到他已經把椅子搬到車子放，我叫他搬回來，他不要，他有要打我的動作，我就說你不是說我對你最好，為何要打我，他就把手縮回去，後來我帶他到車處把東西拿回來，他從車子拿冰鋸來，先拿在頭頂上搖了二下，後來就往我頭上砍了十幾刀，我就繞著車子跑．．．。」等語（見原審卷第五四、五五頁）；於本院前審審理時指稱：「（當天你發現乙○○搬椅子墊子看到情形如何？）椅子墊子原都放在廟裡，我要去關廟門，他已搬完，拿鑼槌在廟裡敲桌子並大喊大叫。他搬出來的椅子墊子都疊好放在車上，我去關廟門之前不知他在廟裡敲敲打打，我告訴他不要亂了，否則明天又要跑派出所，他說好，我跟他說把椅子、墊子班（搬之誤）下來他走到車邊拿鉅（鋸）子砍我．．
．。」等語（見本院上訴卷第一一一頁）。經核被害人甲○○前後就如何為被告乙○○持鋸子砍傷之情節前後指述一致；再觀之被告與被害人甲○○夙無怨隙，被告又自承平日與被害人私交甚好一節，若本件非因被告將該廟內之椅子搬到車子放，因被害人制止因而引起本件事端，被告並有持鋸子傷害被害人，被害人實無設詞誣指被告之理。另證人即被告甲○○之子張乙翔於偵查中亦證稱：「當時是晚上七點多，我看見我父親跑回家中全身都是血，他叫我趕快送他去醫院，他說他是被乙○○拿鋸子砍殺的．．．。」等語（見偵查卷第十一頁）；而證人 張百勝 於原審調查時證稱：「我們問人家又拍照後來有循血到甲○○家．．．」等語（見原審卷第一一九頁），亦核與被害人甲○○所指述受傷情節相符。且從警方於案發後於現場所拍攝附於原審卷（第一五二至一五三頁）之照片六張顯示，被告乙○○所有之ＲＷ－九六三○號自小貨車確實堆有塑膠椅等物品停放於聖德宮前，被告就此又供明在卷，足見被害人係因被告將該廟內之椅子搬到車子放，因被害人制止因而引起本件事端，並為被告持鋸子傷害，可堪認定。至於被告雖於本院前審審理時，推稱其當時因喝酒，且頭部開過刀，故其不知道云云。然觀之被告乙○○於警訊時自承：是被告甲○○先持瓶子毆打其，其再持冰鋸砍殺甲○○等語（見警卷第三頁背面）。被告乙○○於警訊時既能具體坦承其持鋸子攻擊被害人甲○○，則其於本院前審審理時全部推諉因酒精與頭部開刀等因素而不復記憶，顯係畏懼刑責制裁而臨訟更詞之舉，並不足採。
㈡又查，被害人甲○○因被告乙○○持鋸子追砍，而受有左側
第五掌開放性骨折，左額１８×１（深度）公分、左臉至左耳１５×３公分、左腋下１５×３公分、左乳下７×２公分、左手臂８×１公分、左下臂４×１公分、左腰腹５．５×４公分、左上臂５×１公分、肩胛下１５×２公分、左前胸７×２公分等臉部及身體軀幹多處深切割傷等傷害，亦有聖馬爾定醫院九十年二月二十二日（九○）惠醫字第○一七二號函一份附於原審卷（第五一頁）可參，益足証被害人甲○○因被告乙○○持鋸子攻擊，致受有上開傷害。
㈢再查，被告雖持鋸子傷害被害人，但係因被害人先持酒瓶毆
打被告乙○○，又據被告乙○○於警訊時供稱：「甲○○可能有制止我，可能我不聽他的話，但我記得是他動手拿東西打我，致我受傷流血，所以我才會反抗．．．。」「是甲○○先持瓶子毆打我．．．。」等語（見警卷第二頁、第三頁背面）；而於原審調查時復指稱：「華濟醫院剪頭髮的人說有玻璃碎片，所以我才知道是瓶子打的。」等語（見原審卷第九一頁）。而證人即被告乙○○之妻 蔡風 陣於原審調查時亦證稱：「我回去時他（指被告乙○○）的頭皮都流血，流到肩膀。」等語（見原審卷第一○九頁）。另證人即當日至現場處理之警員張百勝於原審調查時證稱：「我們去聖馬爾定回來以後，才去乙○○家，當時乙○○頭還在流血，當時已經十點多了，乙○○躺在雙人床的下床，當時他都頭一直在流血，我們就請他太太送他去醫院．．．。」等語（見原審卷第一一一頁）。證人張百勝於原審調查時另證稱：「（你到聖德宮時有無看到玻璃碎片？）我事情發生後，我第一次去聖德宮，就有看到酒瓶的玻璃碎片，應該是有二、三支的玻璃碎屑。」等語（見原審卷第一一九頁）。證人 石雅禎 於原審調查時亦證稱：「（你幫他理髮時發現什麼？）有玻璃碎片，我只記得推刀壞掉，因為弄到玻璃，有大塊及小塊，小塊比米小，大塊比紅豆大．．．。」「（你有無跟醫生講及護士說？）沒有，我只是跟乙○○說你頭髮裡面都是玻璃，我沒有把它拿出來給乙○○看，我就把他連頭髮包一包丟掉，當天他的頭髮並沒有全部剃掉，只是剃的比較短，我有幫他把全部的玻璃清掉，因為我有幫他洗頭。」等語（見原審卷第一○八頁、第一○九頁）；復於本院前審調查時證稱：「（你是不是在華濟醫院幫病人理髮？）是。」「（八十九年八月二十四日晚上七時左右，乙○○拿鉅子砍殺甲○○受傷後，送華濟醫院住院治療，你幫誰理髮？（當場指認乙○○、甲○○））乙○○。」「（當時乙○○有無受傷？）頭部有。」「（你替乙○○理髮時，有沒有發現玻璃碎片？）有。」「（玻璃碎片在何處發現？）頭髮裡面。」「（是不是瓶子的？）不知道。」「（傷是不是被玻璃弄傷的？）不知道。」「（當時你在乙○○的頭髮發現碎片多不多？）不少，我的電推刀，刀片壞掉。」「（你是把乙○○的頭髮剃光還是剪短？）用電推刀推短。」「（乙○○頭上的玻璃是不是你告訴他？）我說你頭上怎麼有玻璃。」「（你在何處做過證？）嘉義地院。」「（你在原審之供述實在？（提示原審九十年十一月二日訊問筆錄））實在。」「（你當時在乙○○的頭上弄到的玻璃有大塊及小塊，小塊比米還小，大塊比紅豆還大？）對。」「（當時你是不是告訴他你頭髮有玻璃？）我用推刀推到玻璃，我就直接說你頭上有玻璃。」「（玻璃大塊小塊在頭上何處？）頭髮裡面。」「（有沒有插在頭皮裡？）他頭髮多，一直推，推時有玻璃聲。」「（這些玻璃碎片是不是都在傷口及傷口附近？）傷口用紗布包起來，玻璃在頭髮裡。」「（玻璃碎片是不是都在包起來的紗布附近？）是。」「（你替乙○○理髮時有沒有用剃刀？）沒有，全部用推刀。」（見本院上訴卷第七十頁起至第七十五頁）。則以本件案發前被告乙○○僅在案發現場搬動物品及以搥打桌子，並未有任何因酒醉而持玻璃瓶自傷之行為，而案發現場又僅有被告乙○○與被害人甲○○二人，二人亦因爭執而發生衝突，被告乙○○事後並有受傷，以及被告乙○○頭上與現場地上又都留有玻璃瓶碎片等情觀之，被害人以玻璃瓶毆打被告乙○○之事實應可認定。此外，被告雖因被害人先持酒瓶毆打，被告始持鋸子攻擊被害人，然被害人於被告持鋸子攻擊時，已無繼續再為侵害之行為，乃被告竟於持鋸子攻擊被害人三刀後，仍繼續追擊被害人，業據被害人於偵查中指明在卷（見偵查卷十頁），足見被告持鋸子攻擊時，被害人之侵害行為已停止，則被告再持鋸子攻擊被害人，自難認有何【正當防衛】。
㈣被害人甲○○雖指述被告乙○○持鋸子追砍其時，有喊「讓
你死」（見偵查卷第十頁、原審卷第五五頁）；並一再指稱被告乙○○持鋸子【砍殺伊】之情；另証人張乙翔於偵查中亦証述被害人說係為被告【砍殺】，似認被告乙○○有【殺人之犯意】。但被告一再堅詞否認有殺人之犯意，及曾喊「讓你死」之詞。且查被告乙○○雖以極具侵害性之鋸子砍向被害人甲○○多刀，然由前揭聖馬爾定醫院函所顯示之被害人甲○○之部位及深度，尚難看出被告乙○○於下手時有致被害人甲○○於死之程度；復參酌附於原審卷附（第二四至二五頁）之聖馬爾定醫院八十九年十一月三十日（八九）惠醫字第一一八一號函所附之急診時照片七張所攝，被害人甲○○為被告乙○○砍傷之部位，均非重要而致命之部位，亦未傷及內臟及重要血管，其砍傷方式均為以刀劃過並非直接刺入。而聖馬爾定醫院八十九年十一月十一日（八九）惠醫字第一一一○號函雖稱：「患者甲○○於八十九年八月二十四日二十時二十四分至本院急診，因身上傷口持續流血，故緊急送開刀房於二十一時五十八分其血壓為８６／４４ｍｍＨＧ，至手術房麻醉時血壓為８３／５６ｍｍＨＧ，因有失血性休克，如延誤就醫，當然有致死之可能，送醫治急診時，血壓已持續下降，此符合生命垂危之定義．．．。」。由該函意旨可知，被害人甲○○之傷勢須延誤就醫，方有致死之可能。而本案發生之時間為十九時三十分，被害人甲○○送至聖馬爾定之時間為二十時二十四分，然聖馬爾定醫院所記錄之二次血壓卻係於二十一時五十八分及該時點以後，並以之認定被害人甲○○血壓持續下降而符合生命垂危之定義。惟由聖馬爾定醫院所記錄被害人甲○○血壓之時間點既與本案發生之時間點有二小時二十八分左右之差距，及由被害人甲○○於被告乙○○持鋸子攻擊受傷後，尚能步行回家求援等情觀之，被害人甲○○在案發時是否已陷入生命垂危之狀態，尚非無疑；此外，由上開救治之時間及被害人於案發後係返家求援等情觀之，上開醫院函所載「被害人有生命垂危」之情，或係因遲誤處理其傷勢所致，尚難以上開醫院函所載，即認被害人係因遭被告乙○○持鋸子砍傷致陷於生命垂危之情狀。另參以被害人甲○○於原審調查時指稱：「（你和被告乙○○平時交情如何？）他還沒有殺我以前，我對他很好，他要去越南沒有錢，我還拿錢給他，我對他好他也知道．．．還沒有砍我之前，我不覺得他會殺我．．．。」等語（見原審卷第九三至第九四頁）。被告乙○○於原審調查時亦供稱：「（以前與甲○○的感情是否很好？）對。」等語（見原審卷第一四七頁），由此可知二人平日感情非差，並無任何深仇大恨及其他足使被告乙○○產生殺害被害人甲○○動機之嫌隙。且於本院前審審理時，被害人甲○○亦指稱：「（當天你發現乙○○搬椅子墊子看到情形如何？）椅子墊子原都放在廟裡，我要去關廟門，他已搬完，拿鑼槌在廟裡敲桌子並大喊大叫。他搬出來的椅子墊子都疊好放在車上，我去關廟門之前不知他在廟裡敲敲打打，我告訴他不要亂了，否則明天又要跑派出所，他說好，我跟他說把椅子、墊子搬下來他走到車邊拿鋸子砍我，他並沒有說搬椅子墊子，我跟他說話時他有喝酒但酒味沒有很重，還笑笑跟我說話。」等語（見本院上訴卷第一一一頁）；足見被告乙○○為被害人甲○○發現搬移物品時，被害人甲○○僅要求被告乙○○不要再胡鬧，應將物品搬回原處，並非欲將被告乙○○扭送法辦，衡情被告乙○○亦無產生殺人動機之狀況。綜上所述，被告乙○○並無殺人之犯意，而係因被害人持瓶子毆打被告，被告始基於傷害之犯意，持鋸子傷害被害人，可堪認定。
㈤至於最高法院本次發回要旨以【原判決事實欄所載，被告持
其所有之鋸子，先往甲○○臉部、手部揮砍三刀後，甲○○欲逃跑，被告仍於後追趕並不斷在後砍甲○○，致甲○○之臉部及身體軀幹多處深切割傷，其中左臉至左耳有十五〤三公分，左額有十八〤一公分之切割傷等情，而依甲○○之受傷照片，臉部之二處切割傷，其中額頭一處之傷口已接近左眼，左臉之切割傷傷口既長又深（見第一審卷第二十五頁），此二處之切割傷既係被告最初對準甲○○揮砍所致，則被告是否有毀敗甲○○之眼睛視能及毀其容貌之重傷犯意】等情。惟被告乙○○堅詞否認有使被害人【重傷之犯意】；且查，被害人除受有上開臉部之傷害外，另身體軀幹亦有多處傷害，另被告與與被害人二人平日感情非差，並無任何深仇大恨及其他足使被告乙○○產生殺害或重傷被害人甲○○動機之嫌隙；而本件係因被告將該廟內之椅子搬到車子放，被害人出面制止因而引起本件事端，當時被害人並無將被告扭送法辦之情事，又均如前述，顯見被告並無重傷之犯意，亦可認定。
㈥本案經原審將被告乙○○送往行政院衛生署嘉義醫院（下簡
稱嘉義醫院）鑑定案發時之精神狀況認為：「．．． 張員 自當兵開始有喝酒習慣，雖然不會一個人獨飲，不喝酒也沒有戒斷症狀，但常在酒後大呼小叫或鬧事，與朋友或外人都會起衝突，過去並常發生完全忘記喝酒後所做或所發生的事情，由上觀之，張員為慢性酒精濫用之病人，雖無酒精依賴或酒精性幻覺等病症，但在大量飲酒後，有時也會發生酒精中毒之病症．．．至於案發經過，張員自述與被害人甲○○交情很好，是同村又同祖先，甲○○曾借錢給他，也曾請他去酒店喝酒，二人沒有冤仇。八十九年八月二十四日當天下午，他先與友人在海產店喝了玉泉酒，隨後又去卡拉ＯＫ喝了海尼根等啤酒，之後就完全失去記憶了。張員對自己如何去卡拉ＯＫ沒有印象，因為自己的車子早上就送去保養廠；唱卡拉ＯＫ時只記得人很多，有公所的人，唱完自己怎麼出來的也不知道，不記得自己怎麼去修車廠，也不記得如何將車子開回家，開回家後又如何去廟裡，如何與甲○○發生衝突，自己是完全沒有印象．．．；綜觀上述，張員有酒精濫用習慣已數十年，並經常於酒後與人發生糾紛，案發當天，大量飲酒後，喪失對外界之知覺、理會、現實判斷等能力，而犯下本件殺人未遂案件，事後對當時情節完全忘記，其犯案時，精神狀態應達心神喪失之程度．．．」等語，此有該院九十年十月九日（九十）嘉總醫字第四一二七號函所附之鑑定報告一份附於原審卷（第七五至七八頁）可參。另被告乙○○於本院前審審理時雖亦供稱：「（你是不是因不甘被毆傷，從你所駕駛的自小貨車拿出壹把二尺長冰鋸朝甲○○的臉部、手部砍三刀，甲○○轉身逃跑，你在後追殺，並邊喊「讓你死」，再往甲○○的背部、胸部、腰部等揮砍，致甲○○受有左側第五掌開放性骨折，左額１８×１（深度）公分、左臉至左耳１５×３公分、左腋下１５×３公分、左乳下７×２公分、左手臂８×１公分、左下臂４×１公分、左腰腹５．５×４公分、左上臂５×１公分、肩胛下１５×２公分、左前胸７×２公分等臉部及身體軀幹多處深切割傷等之輕傷害？）我喝一些酒，頭部有開刀過，我不知道。」云云（見本院上訴卷第一三八頁）；另於原審調查時供稱：「（你是幾點去華濟醫院？）我不清楚。」「（你是如何去到聖德宮？）我不知道。」「（你是幾點喝酒的？）當天中午十二點多，我開車去修理，遇到朋友，朋友約我去喝酒，我車子開去斜對面車行修理。我先去修理然後才去喝酒，後來又去卡拉ＯＫ，在卡拉ＯＫ又有喝酒，然後我就不知道了。
」「（何人送你去醫院的？）我太太叫何人送去我不知道。（」「你如何從聖德宮回家？）不知道。」「（椅子？）我不知道．．．。」云云（見原審卷第八九至九十頁），並於原審調查時另供稱：「（你當天如何從聖德宮回家？）我也不知道」「（你有無從華濟醫院先回家再去聖馬爾定？）我忘記了．．．。」「（你如何去聖馬爾定？）我也不知道我如何去的．．．。」「（你有無自己坐車子去醫院？）我不知道．．．。」「（你自己有無去開車子回來？）我不知道．．．」「（你從聖馬爾定醫院再轉華濟醫院有無看到車子？）我不知道．．．。」云云（見原審卷第一一五頁）。惟被告乙○○於警訊時供稱：「我是有將那些桌椅桌墊搬上我的小貨車。．．．但我記得是他先動手拿東西打我，致我受傷流血，所以我才會反抗．．．是甲○○先拿瓶子毆打我，我再持冰鋸砍殺他，我沒有說要殺死他的話．．．。」等語（見警卷第二頁及第三頁背面）；其於原審調查時則稱：「是他先打我的，應該是用瓶子打我的，我是用鋸子不是用冰鋸．．．」等語（見原審卷第五四頁）及「我本來去華濟醫院，華濟醫院不幫我縫，後來轉聖馬爾定醫院，我就稍微清醒。」等語（見原審卷第九二頁）；於本院前審審理時亦供稱：「我沒有要殺他，他先打我，我才打他。」等語（見本院上訴卷第一一一頁）。由上述被告乙○○之供詞， 足佐 被告乙○○於原審調查與本院審理時，以及於嘉義醫院醫師鑑定時，所辯稱其對案發經過完全不復記憶，應屬不實。另查，經原審向聖馬爾定醫院函詢關於被告乙○○之傷勢來函稱：「病患乙○○於八十九年八月二十五日凌晨○時十分至本院急診，自述與他人吵架，被人以酒瓶子砸傷，先至華濟醫院診治，但因遲遲未將傷口縫合處理，故憤而轉至本院．．．」等語，此有該院八十九年十一月十一日（八九）惠醫字第一一一○號函一份附於原審卷（第十五頁）可參；暨被告乙○○至聖馬爾定醫院時皆得描述案發之源由、經過，其於原審調查時、本院前審審理時及嘉義醫院鑑定時皆辯稱其對於案發經過完全不記得，應係脫免卸責之詞；復參酌被告乙○○前開鑑定報告，既係因被告乙○○自稱對案發當時狀況毫無印象為判斷之基準，而其來源僅為被告乙○○片面之詞，而被告乙○○所言，又與事實不符，已如前述，自難據此認定被告乙○○於案發時已陷於心神喪失。另查，被告乙○○於案發後至華濟醫院就診，於八十九年八月二十四日二十一時十五分，測得之血液酒精濃度為１９９ｍｇ／ｄｌ，此有華濟醫院八十九年十月二十五日華（圖）字第八九一○二五一一號函及九十年十一月八日華（圖）字第九○一一○八○五號函各一份附於原審卷（第十四頁、第一三一頁）可佐，復依國立臺灣大學醫學院函所附意見認為：「以人體血液酒精濃度消減速度，由每小時減少１５至２０ｍｇ／１００
ｄｌ：：：。」（見原審卷第一七九頁），本案案發時為八十九年八月二十四日十九時三十分，距華濟醫院為被告乙○○測量血液酒精濃度之時間約為一小時四十五分，故案發時被告乙○○之血液酒精濃度約為２２５．２５至２３４ｍｇ／１００ｄｌ間，另依卷附血液酒精濃度與認知行為功能的關係表，酒精濃度二○○至三○○毫克／百毫升，可能之認知行為障礙為「眼球震顫；說話不清；失憶」之狀況（見原審卷第一八○頁），經本院函詢臺北醫學大學附設醫院「酒精濃度二○○至三○○毫克／百毫升，可能之認知行為障礙『眼球震顫、說話不清、失憶』之狀況，是否已達『精神耗弱』或『心神喪失』之程度？」，經該院函覆：「酒精濃度若達二○○至三○○毫克／百毫升，理論上均會影響心智功能，可能達精神耗弱，但是否達心神喪失則難斷定，且個案的心智狀態應依據其他的症狀綜合以判斷，只以血液酒精濃度應是參考值。」，此有該院九十一年五月十七日校附醫歷字第一二七九號函所附查詢意見會簽表一份附於本院卷可查（見本院上訴卷第一二七頁），是以被告乙○○當時體內血液酒精濃度，可能導致精神耗弱之情況。復參酌被害人甲○○指述被告乙○○於案發前確有拿鑼槌在廟裡敲桌子並大喊大叫之異常舉動，業據被害人甲○○於本院前審審理時陳述在卷（見本院上訴卷第一一一頁），以及與被害人甲○○明明係好友，僅因被害人甲○○要其將物品返還而持鋸子砍傷甲○○等情，其是非分辨及行動控制之能力顯然較常人為低，是其案發之時之精神狀況應屬精神耗弱無疑，惟既然無任何證據足認被告乙○○本有傷害甲○○之犯意，自無法認定被告乙○○乃欲利用精神耗弱之情形犯之。
㈦被告乙○○雖將聖德宮內塑膠椅、跪拜用之椅子等物搬至其
小貨車上，然一再否認有何竊盜之情（見本院上訴卷第四十七頁起至第四十八頁、本院更一審卷第五十一頁）；再參諸被告乙○○喝酒後將上開物品搬至車上，尚於現場拿鑼槌敲打桌子並大喊大叫等情，如被告乙○○確係欲偷竊上開物品，則其將物品搬至車上後，自應立即離開現場以免遭他人發現，豈有繼續逗留現場並製造聲響以引人注意之理，是被告乙○○辯稱其並無竊盜之意等語，應可信採。另前開為被告乙○○移至貨車上之物品，雖嗣遭人運往嘉義縣○○鄉○○村○路旁之斜坡焚燒，另據證人即聖德宮之主任委員 張昆林 於原審調查時證稱：「我們村子裡的人向我說聖德宮的椅子被人家載到農路去，有一張桌子跟跪拜的椅子有燒到，我就去派出所報案，跟張百勝說」（見原審卷第九七頁）。證人即警員 侯柔丞 於原審調查時亦證稱：「我到現場看到在一個斜坡上有寺廟的椅子，有被燒的痕跡，我先載回派出所後村長來認領回去．．．。」等語（見原審卷第一三五頁）。然被告否認有燒燬上開椅子之事實，雖証人即被告乙○○之妻 蔡風陣 於原審証述【聖德宮的東西為人燒燬，極有可能為乙○○所為】等語（見原審卷第一四六頁）；惟蔡風陣並非在場親見，其証言顯係臆測之詞，並無証據能力，自難據為認定前開毀損行為係被告乙○○所為；再被告乙○○亦非基於將前開物品燒燬之意圖而搬往車上，從而上開椅子雖經人燒燬，但尚無証據足証被告乙○○確有毀損上開物品之行為。㈧綜上所述，被告乙○○確有持鋸子一把傷害被害人，其所辯
，顯係卸責之詞，不足採信；本件事證明確，被告乙○○犯行堪以認定。
三、核被告所為，係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，公訴人認被告乙○○係犯刑法第二百七十一條第二項之殺人未遂罪，惟查被告並無殺人或重傷害之犯意，均如前述，公訴人認被告乙○○係基於殺人之犯意，而持鋸子砍殺被害人，尚有誤會，惟公訴人既認被告係持鋸子攻擊被害人，被害人並因而受有前開傷害，足認本件基本社會事實尚屬相同，本院自得併予審理，並變更起訴法條；又被告乙○○為本案犯行時，既係處於精神耗弱狀態之事實，業如前述，爰依刑法第十九條第二項之規定減輕其刑。
四、原審認被告乙○○因防護贓物而當場施強暴罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查㈠被告乙○○自始否認有偷竊廟內物品之故意，且被告乙○○於案發當時已陷入精神耗弱之狀態，是否有不法所有之意圖已屬可疑，另被告乙○○於將廟內物品搬至車上後，尚於現場拿鑼槌敲打桌子並大喊大叫，衡情如被告乙○○確係欲偷竊廟內物品，自應於得手後立即離開現場，不會有此引人注意之行為，是原判決認定被告乙○○有偷竊廟內物品之犯行，即有未洽。㈡被告乙○○既無偷竊物品之行為，自無庸為防護贓物而施強暴於被告甲○○之身體，而被告乙○○對被害人甲○○為傷害之行為，係因被害人甲○○制止其搬離廟中物品，兩人因而發生爭執，被害人甲○○先持玻璃瓶傷害被告乙○○，被告乙○○始憤而自車上持鋸子傷害被害人甲○○，是原判決認定被告乙○○傷害被害人甲○○之行為，係為防護贓物而施強暴於被害人甲○○之身體，亦有所誤會。公訴人依被害人甲○○之請求上訴指摘被告乙○○有殺人之犯意及被告乙○○上訴指摘原審判太重，均無理由，惟原判決既有可議，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告與被害人本係好友，因被害人甲○○持酒瓶攻擊被告乙○○之頭、胸等處，被告始持鋸子攻擊被害人，其犯罪之動機、目的、手段，被害人因此所受之傷害，犯後雖否認犯行，但已與被害人達成和解，賠償被害人之損害，此有和解筆錄附卷可稽（見本院更一審卷第五十六頁），尚知悔悟之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。被告乙○○犯罪所用之鋸子一把，為被告乙○○所有，業據被告乙○○供陳在卷（見原審卷第一二○頁），係供犯罪所用之物，雖未扣案，惟無證據證明業已滅失，應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。末按因精神耗弱而減輕其刑者，得於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護，刑法第八十七條第二項定有明文，被告乙○○為本件犯行時係精神耗弱，已如前述，然被告乙○○為本件之犯行係因飲酒而處於精神耗弱之狀態，亦即被告乙○○並非隨時處於精神耗弱之狀態，且本案之發生亦係因為被害人甲○○先持玻璃瓶攻擊被告乙○○，是本院認被告乙○○因精神耗弱而減輕其刑，並無諭知於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護之必要，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、刑法第277條第1項、第19條第2項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國94年6月29日
刑事第四庭審判長法官鄭文肅
法官蔡美美法官陳珍如以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
被告不得上訴。
書記官岑玢中華民國94年6月29日附錄：本判決論罪科中華民國刑法第277條(普通傷害罪)傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。