裁判字號：最高法院98年台上字第3618號刑事判決
裁判日期：民國98年06月25日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決九十八年度台上字第三六一八號上訴人甲○○選任辯護人 蔡信泰 律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年四月十六日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第五七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十六年度偵字第一四八二九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決依據證人乙○○、 王敏雄 、 李宗謹 、 蔡孟宏 之證言，認定上訴人有殺人之犯意。惟蔡孟宏所述情節並非完全正確，另被害人乙○○傷勢大部分在二公分以下，僅左手臂撕裂傷三．五公分，顯示上訴人當時下手力道與警員王敏雄、李宗謹所述不符。㈡、原審認上訴人在警員到達後，仍繼續持刀刺殺被害人，經警使用棍子與噴霧器始被制止，難謂無殺人之犯意。然上訴人如有殺人犯意，手持鋒利之尖刀朝乙○○之要害刺數刀，為何被害人未傷重死亡或成重傷，顯示證人所述有誇大之處。㈢、扣案尖刀之刀刃鋒利，再比較上訴人與乙○○之體型差距，上訴人如係基於殺人犯意，自始持該尖刀用力朝乙○○頭、胸、身體猛刺，此時並無他人阻擋，稍一用力即可刺入心臟，為何被害人頭、頸、胸部所受傷害僅０．五公分至一．五公分，且深度亦不深。又乙○○指證上訴人口稱「我不相信這樣還不會死」乙節，與證人李宗謹、蔡孟宏、王敏雄所述情節不盡相符，僅為其單一指訴。另上訴人早已發現乙○○行蹤並曾跟蹤，若有殺人犯意何用拖延數日？案發當日又何須與之發生拉扯，而非趁其不備予以刺殺。上訴人並曾接乙○○之子同居，可見並無殺害乙○○之犯意。㈣、證人蔡孟宏於警詢及第一審所述相互矛盾，前後反覆。上訴人曾聲請傳喚與蔡孟宏同至現場之同事，原審未予傳喚，亦未說明不予傳喚之理由，自非適法。㈤、原審於民國九十八年四月二日傳喚乙○○到庭證述，審判長未依正當法律程序命其具結，更未告知具結義務及偽證之處罰，即將其未具結之證言引述於判決書中，更以誘導式詢問乙○○「上訴人在傷害你的時候，覺得上訴人有沒有殺你的意圖？」，對上訴人不公等語。
惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人有原判決事實欄所載之犯行，因而維持第一審論處上訴人殺人未遂罪刑部分之判決（累犯，處有期徒刑七年），駁回上訴人在第二審之上訴。係以：上訴人坦承持刀刺殺乙○○之頭、頸、胸各部，致乙○○受有右臉頰穿刺傷一．五公分，左前額穿刺傷０．五公分，頸部穿刺傷兩處各二公分，前胸穿刺傷四處各一．五公分分、一公分、一公分、一．五公分（原判決重複記載一公分之傷勢乙次），右手三、四指撕裂傷兩處各二．五公分，左手背撕裂傷三．五公分併伸側肌腱斷裂等多處傷害之事實，及證人乙○○、蔡孟宏、王敏雄、 李曜丞 、李宗謹之證言，國立成功大學醫學院附設醫院之診斷證明書、病歷，現場照片十張，行政院國軍退除役官兵輔導委員會埔里榮民醫院之病歷影本，扣案之尖刀一把等證據資料，為綜合之判斷。並說明上訴人雖否認殺人未遂犯行，辯稱僅有傷害犯意云云。惟殺人未遂與傷害之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人受傷之程度，被害人受傷處所是否為致命部位，及傷痕多寡，輕重如何，固不能據為區別殺人未遂與傷害之絕對標準，然加害人下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料。查上訴人與乙○○有感情糾紛，並遭乙○○告訴涉犯竊盜及妨害自由罪嫌，乙○○復遷居躲避其糾纏，上訴人因而心懷怨恨，於查訪跟蹤得知乙○○住處後，攜刀前往找其商談，顯有商談不成即予殺害之動機。又上訴人於偵查及第一審分別供承：「我當時想要與他（乙○○）同歸於盡、我揮刀當時是有想要殺他的意思」、「我當時割他頸部一刀的時候，有想要殺了他」等語。核與乙○○證稱：上訴人持刀刺其頭部時，其手握刀刃不放，上訴人割其頸部時，並口稱「不相信這樣還不會死」等情；及證人蔡孟宏、王敏雄、李宗謹相繼證稱：上訴人當時瘋狂刺殺被害人，經蔡孟宏及其同事試圖制止無效，警方到場後，以警棍、噴霧器始制服上訴人等情，均相符合，足見上訴人主觀上有殺死乙○○之犯意，客觀上亦有殺害乙○○之行為。乙○○受傷部位中之左前額、頸部、前胸均屬人體要害，如以尖刀猛刺，足以致人死亡之結果，上訴人自難諉為不知。再參以原審法院前審勘驗上訴人持用之扣案尖刀刃長十一．五公分，刀刃屬鋒，暨上述上訴人、乙○○、蔡孟宏、李曜丞、王敏雄、李宗謹所為之相關陳述，足見上訴人在警員到達後仍繼續逞兇，難謂無殺人之犯意。上訴人持刀砍殺乙○○時，為蔡孟宏及其同事分別拉住其手臂，抵銷部分力量，乙○○亦以右手握住刀刃，左手護住頸部，仍無法阻止上訴人之砍殺，致乙○○左手背受有撕裂傷三．五公分併伸側肌腱斷裂等傷害，足見上訴人持刀刺殺被害人，用力之猛，下手之重，顯係欲置被害人於死地甚明。上訴人事後辯稱無殺人故意云云，顯屬避就之詞，委無足採，其犯行洵堪認定。上訴人已著手實行殺人行為，而未發生死亡之結果，應論以未遂犯，並按既遂犯之刑減輕其刑。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：㈠、原審於九十八年四月二日傳喚乙○○到庭，以被害人之身分而為陳述，審判長雖未令其具結，然原判決既未以乙○○該次之陳述內容為判決基礎，自無違法可言。又案發時蔡孟宏係偕同其同事上前勸阻上訴人行兇等情，業據上訴人、蔡孟宏、及乙○○供述一致，原判決於理由乙、二、㈨併引乙○○於九十八年四月二日之陳述為據，固非允當，惟剔除此部分後，仍與全案情節不生影響，自不得執為適法之第三審上訴理由。㈡、上訴人於原審雖聲請傳喚證人蔡孟宏之同事，惟並未陳明該證人之姓名、住址資料，而本件原審依據上訴人之陳述，證人乙○○、蔡孟宏、王敏雄、李曜丞、李宗謹之證言，診斷證明書、病歷、現場照片、扣案尖刀等證據資料，已足證明上訴人之上開犯罪事實，縱原審未如其聲請為此項證據調查，亦與判決結果不生影響，不容指為違法。其餘上訴意旨仍就原審已調查及依憑證據所為採證認事之職權行使，以及原判決已論列說明之事項，任憑己見漫詞指摘，仍為事實上之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年六月二十五日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年六月二十九日
Ａ