裁判字號：臺灣彰化地方法院96年簡上字第159號民事判決
裁判日期：民國97年06月10日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣彰化地方法院民事判決96年度簡上字第159號上訴人乙○○（原名 黃岱宗 ）被上訴人甲○○上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於民國96年9月11日本院彰化簡易庭96年度彰簡字第358號第一審判決，提起上訴，並為訴之追加，本院於民國97年5月27日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用新台幣柒仟柒佰柒拾元由上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者；或訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。不在此限。民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款、第6款分別定有明文。經查：上訴人在原審提起分配表異議之訴，請求應將本院96年度執字第3268號清償債務強制執行事件（以下簡稱系爭執行事件）分配予被上訴人新台幣（下同）471,699元剔除，不得分配。
嗣經上訴後，則請求確認被上訴人就系爭執行事件對於上訴人之抵押權及抵押債權均不存在，及被上訴人不得優先分配系爭案款471,699元，核與前開規定，洵無不合，應予准許。
二、上訴人主張：㈠被上訴人以臺灣板橋地方法院95年度促字第74853號確定支
付命令為執行名義（以下簡稱系爭支付命令），而聲請強制執行上訴人之財產，經本院民事執行處以系爭執行事件受理。惟上訴人未收受系爭支付命令，故未能及時提出異議，業經上訴人提起抗告。因此，系爭支付命令不合法。
㈡系爭支付命令所載95萬元等債權，與系爭執行事件分配表所
載抵押債權並非同一債權。縱屬同一債權，惟其請求權已罹於時效而消滅。又系爭支付命令縱屬合法，然其中所載利息超過5年部分，亦為不合法。再者，系爭支付命令縱屬合法，其債權請求權亦罹於時效而消滅。為此，上訴人在原審提起分配表異議之訴，請求將系爭執行事件分配予被上訴人系爭案款471,699元剔除，不得分配。
㈢系爭支付命令所載95萬元（以下簡稱系爭95萬元），上訴人
未向被上訴人借用。即便有借，其請求權已罹於時效而消滅。
㈣系爭95萬元債權之源由係以，上訴人於民國70年間為避免訴
外人索債，故將上訴人及上訴人前妻 陳淑貞 所有門牌三重市○○街38之2號1樓至5樓房地，移轉登記予被上訴人之兄弟 陳國辯 ，但兩造間實際並無借款。縱有借款，但係以三重市○○街房地供作擔保，與後述坐落彰化縣福興鄉等土地無涉。
㈤坐落彰化縣福興鄉等土地乃上訴人與其他親屬共有，上訴人
應有部分大都為12分之1。茲因上訴人與他人間存有債務糾葛，故暫時設定抵押權予被上訴人，實際亦無借款。
㈥原審未察，竟判決駁回上訴人在第一審之訴，容有違誤。爰
提起上訴，請求判決廢棄原判決，並確認被上訴人就系爭執行事件對於上訴人之抵押權及抵押債權均不存在，及被上訴人不得優先分配系爭案款471,699元等語。
三、被上訴人辯稱：㈠上訴人多年前利用其與被上訴人間朋友間信任關係，向被上
訴人借款。嗣後無力償還，被上訴人念及友情，故未積極催討。
㈡其後，被上訴人以系爭支付命令聲請強制執行，經本院民事
執行處以系爭執行事件受理。上訴人因見被上訴人落魄潦倒，竟惡意阻撓，無意償還積欠款項，占盡被上訴人便宜。
㈢系爭支付命令及系爭執行事件執行程序，完全合法。上訴人所言概屬飾詞虛偽，被上訴人均否認之。
㈣從而，原審因而判決駁回上訴人在第一審之訴，其認事用法，並無違誤，爰請求駁回上訴人上訴等語。
四、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人就原判決全部提起上訴，上訴人復於第二審為訴之追加，如同前述。
五、兩造不爭執事項：㈠系爭支付命令於96年1月30日確定，上訴人對於系爭支付命令提起抗告，業經抗告法院駁回確定。
㈡被上訴人以系爭支付命令為執行名義，聲請強制執行上訴人
所有坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號等24筆土地○○○鄉○○段○○○○號等5筆土地、福鹿段1713等4筆土地、福新段5地號等3筆土地（以下簡稱系爭土地）之徵收補償款，經本院民事執行處以系爭執行事件受理。
㈢上訴人於73年7月間將系爭土地設定權利價值125萬元之抵押
權予被上訴人，抵押權存續期間自73年7月22日起至93年7月21日止。
㈣系爭土地（未全部徵收）徵收補償款488,478元，業經彰化
縣政府以96年3月19日府地權字第0960052340號函同意扣押。嗣經臺灣土地銀行員林分行於96年3月29日解繳該徵收補償款493,662元（含利息）至本院民事執行處，並於96年5月9日作成分配表，擬分配被上訴人金額為479,784元（不含執行費為471,699元），因上訴人聲明異議，並於法定期間提起本件訴訟，經本院執行處聲請提存，其提存案號為本院96年度存字第1812號。
㈤兩造原為朋友關係。
㈥訴外人陳淑貞為上訴人之前妻。
㈦訴外人陳國辯為被上訴人之兄弟。
六、兩造爭執事項：㈠系爭支付命令是否為合法執行名義？㈡上訴人有無向被上訴人借用系爭95萬元？如有借用，其請求
權是否罹於時效而消滅？㈢系爭95萬元債權，究竟以上訴人及其前妻陳淑貞所有門牌三
重市○○街38之2號1至5樓房地，移轉登記予被上訴人之兄弟陳國辯為擔保？或以系爭土地供作擔保？㈣系爭土地抵押權及所擔保債權是否存在？㈤被上訴人就系爭案款471,699元，是否得優先分配？
七、按「債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者，支付命令與確定判決有同一之效力。」，民事訴訟法第521條第1項定有明文。次按確定之支付命令，亦屬強制執行法第4條第1項第2款後段所謂其他依民事訴訟法得為強制執行之裁判，故為執行名義之一種。經查：系爭支付命令已於96年1月8日合法送達，並於96年1月30日確定，此情有被上訴人所提系爭支付命令及確定證明書附於系爭執行事件卷宗可稽，業經本院依職權調閱該執行卷宗，查明屬實。至於上訴人固對於系爭支付命令提起抗告，惟上訴人並不否認其抗告業經抗告法院駁回確定。準此，上訴人空言否認系爭支付命令合法性，於法無據，要難採認。換言之，被上訴人本於系爭支付命令對於上訴人聲請強制執行，於法洵無不合。
八、按債務人對於分配表聲明異議，如為反對陳述者為有執行名義之債權人，因其債權之存否及金額多少，已有執行名義可據，債務人應受執行名義既判力所拘束，不得再以既判力基準時以前存在之事由，提起分配表異議之訴。據此，為防債務人任意爭執，阻礙債權人債權之實現，故「債務人對於有執行名義而參與分配之債權人為異議者，僅得以第14條規定之事由，提起分配表異議之訴。」（強制執行法第41條第2項規定參照）。次按「時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算。因起訴而中斷之時效，自受確定判決，或因其他方法訴訟終結時，重行起算。」（民法第137條第1項、第2項規定參照）。經查：上訴人雖否認其向被上訴人借得系爭95萬元等語，惟此乃執行名義成立前之事由，應受強制執行法第14條第1項規定之限制，即不得於本訴再主張。又查，自系爭支付命令成立後，重行起算時效，顯然未逾15年，足見上訴人所為時效抗辯，於法不合，亦難採認。
九、按一般抵押必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立。抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債權人及債務人究為何人，應以設定登記之內容為準。次按最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人或抵押人否認先已有債權存在，或於抵押權成立後，曾有債權發生，而從抵押權人提出其他文件為形式上之審查，又不能明瞭是否有債權存在時，法院自無由准許拍賣抵押物。由此，益證一般抵押，因抵押權之從屬性，必然先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立。故若土地登記謄本登記為一般抵押權者，則必然有被擔保之債權存在。另按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。且事實有常態與變態之分，其主張常態事實者毋庸負舉證責任。反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任。
經查：
㈠上訴人雖主張其為避免他人索債，故將三重市○○街房地移
轉登記予被上訴人之兄弟陳國辯，復將系爭土地設定抵押權予被上訴人，實際上均無借款等語。惟兩造既非特別至親，亦非同財共居之人，若無借款事實，豈有移轉登記或設定抵押權之理？是其前開主張，顯然悖離常情，不足採信。再者，三重市○○街房地嗣後移轉登記予訴外人陳國辯，此情固有上訴人所查報建物登記簿謄本可佐。然其移轉登記之原因為買賣，加以上訴人未能舉證證明該買賣有何虛偽之處，自難遽認該移轉登記與被上訴人必有牽聯。
㈡上訴人又主張系爭抵押權及所擔保之債權，係為避免人索債
，而虛設抵押權，即主張兩造通謀而為虛偽之意思表示，此乃變態事實，揆諸前開說明，自應由上訴人負舉證責任。換言之，被上訴人毋庸就該抵押權及所擔保之債權之存在，負舉證責任。況且，系爭抵押債權及抵押權存在，及系爭抵押權屬於一般抵押權各情，業據被上訴人於系爭執行事件提出相符之土地登記謄本為證，此情亦據本院調取該執行卷宗，核閱屬實。而土地登記謄本為公文書，既已記載明確，應認被上訴人辯稱系爭抵押債權及抵押權存在乙節，堪信為真實。是以，上訴人主張系爭抵押權被擔保之債權因虛設而不存在之變態事實，上訴人自當提出反證以實其說，但卻未為之，足見其情之偽。再者，系爭抵押權登記時間為73年7月28日，與系爭支付命令所載債權發生時間，自72年8月1日起至74年2月1日止相近。又依上訴人所提系爭支付命令聲請狀影本所載，上訴人向被上訴人借款時間各為：70年10月20日借得80萬元、72年7月20日借得15萬元，其餘均為利息債權，核與系爭支付命令所載系爭95萬元本金債權，及系爭抵押權登記前已有債權存在各節，完全脗合。
㈢從而，上訴人既無法舉證證明系爭抵押權及抵押債權不存在
，則本院民事執行處因認系爭95萬元債權，即為系爭抵押債權，併於系爭執行事件將系爭案款471,699元優先分配予被上訴人，於法洵無不合。
十、綜上所述，上訴人請求確認被上訴人就系爭執行事件對於上訴人之抵押權及抵押債權均不存在，及被上訴人不得優先分配系爭案款471,699元，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，及其追加之訴，為無理由，應予駁回。
、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，經審酌後與判決結果並無影響，爰不再贅詞論列，併此敘明。
、據上論結，本件上訴及上訴人追加之訴，為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如
主文。中華民國97年6月10日
民事第一庭審判長法官羅培昌
法官邱月嬌法官陳正禧上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國97年6月12日
書記官蕭美鈴