裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第1809號刑事判決
裁判日期：民國96年10月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第1809號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人甲○○即被告
現於台灣高雄看守所上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第1144號中華民國96年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度毒偵字第675號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事實本院認定之犯罪事實與原審判決書之記載相同，茲引用之。
理由
一、引用原審判決書所記載之證據及理由。
二、原審對被告予以論罪科刑，固非無見；惟查中華民國96年罪犯減刑條例已經於96年7月4日公布，自96年7月16日施行，被告犯罪時間在96年4月24日以前，所犯之罪合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之減刑條件，且無不予減刑之情形，應減其宣告刑2分之1，原判決未及審酌，自有未洽。檢察官及被告上訴意旨，則以臺灣高雄地方法院檢察署96年度毒偵字第6078號、第6081號移送併辦部分，與本案有集合犯之實質上一罪關係，原審未併予審理，尚有未洽為由，指摘原判決不當，雖無理由，詳如後述，然原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判；審酌被告前已有施用毒品之不良素行，歷經觀察勒戒猶施用之，顯見其戒毒意志不堅，本不宜寬貸，惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，對社會造成之危害尚非直接鉅大，且犯後坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑1年；再依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定，減其宣告刑二分之一為有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準。
三、檢察官移送本院併案意旨（臺灣高雄地方法院檢察署96年度毒偵字第6078號、第6081號）略以：被告基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年5月16日15時許及同年月26日18時
10分許往前回溯24小時內某時，在不詳地點，施用第一級毒品海洛因各1次，因認此部份犯行涉犯毒品危害防制條例第10條第1項，且與上開論罪部分為實質上一罪之集合犯關係等語。惟查：
㈠按所謂「集合犯」係一種具有反覆實施性質的構成要件類型
，雖對於法益有重覆侵害之特質，然屬於侵害單一法益之犯罪型態，而毒品危害防制條例所規範之施用毒品罪，因行為人對於施用毒品固常具有心理依賴性與生理成癮性，而有反覆實施之情形，惟此類型之犯罪是否即應以單獨一罪之方式規範之，乃刑事政策上應否另行立法之問題。申言之，犯罪行為是否為「集合犯」之一罪，係由法定犯罪構成要件內容觀察論斷，與該犯罪行為於生活經驗上是否通常具有反覆性、常習性或成癮性並不相涉。某犯罪在生活經驗上是否通常具有反覆性、常習性、職業性或成癮性而應獨立成為另一犯罪構成要件類型，以刑法為一次評價，論以一罪，乃立法評價的問題。準此，現行毒品危害防制條例第10條第1項之規定，係以「施用」毒品為犯罪構成要件，而非以反覆施用毒品成癮為構成要件，故無論是否反覆施用毒品成癮，均有該條項之適用，其罪數仍應以被告之施用行為數為判斷基準。自不得因施用毒品者常有反覆施用而成癮之情形，即逕將此條項之犯罪構成要件解為係針對反覆施用毒品成癮者而為之規定，而謂施用毒品成癮者反覆所為之數次施用毒品行為係常習犯之包括一罪。尚且，行為人各次施用毒品之目的乃為滿足各單次毒癮發作所為之犯行，倘於單一毒癮發作所為之數次吸食摻有毒品之香菸或施打含有毒品之溶液，因其在特定空間和緊密時間中接續為之，即基於一個滿足毒癮之意思決定，而為數次接續施用毒品之行為，可認係接續犯之實質上一罪，得以一滿足毒癮行為作為計算罪數的基準外，如各次施用毒品行為係本於數個施用毒品之犯意，而於不同之時空環境，滿足不同時期發作之毒癮，即屬各自獨立之犯行，難認係同一行為之數次舉動，或為一反覆實施、侵害單一法益之集合犯類型，而與接續犯或集合犯之概念有別。
㈡查本件併案部分被告施用第一級毒品海洛因之時間為96年5
月16日15時許及同年月26日18時10分許往前回溯24小時內某時，與本案起訴施用第一級毒品罪之時點，為95年10月11日上午某時許，相隔約6月，時間非短，依社會上一般人合理的經驗認知，實難認兩者之間係基於一個施用毒品之意思決定而為之一個施用毒品行為之包括一罪，亦即難認兩者間具有一個集合犯關係；併案意旨所指被告犯行既與本案起訴之被告犯罪事實無從成立集合犯關係，顯非本案起訴效力所及，本院自不得併予審理，是併案部分應退由檢察官另行依法處理（95年12月13日臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會決議意旨參照）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條、第41條第1項，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國96年10月30日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官邱明弘法官黃憲文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年10月30日
書記官施耀程附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
附件：
臺灣高雄地方法院刑事判決96年度訴字第1144號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○男35歲（民國00年00月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住高雄市○○區○○○○街○○○號2樓之2上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度毒偵字第675號），嗣因被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定依簡式審判程序審理，判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件經起訴並聲請送戒治，經本院以90年度毒聲字第7266號裁定送強制戒治後，期間因評定合格認無繼續戒治之必要，經本院以91年度毒聲字第2530號裁定停止戒治出所，所餘戒治期間付保護管束，於民國91年12月27日保護管束期滿未經撤銷而執行完畢；且經本院以91年度訴字第177號判處有期徒刑10月確定，於94年10月27日執行完畢。詎仍未戒除毒癮，於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年10月11日上午某時許，在高雄市某加油站，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣因甲○○係警方列管毒品調驗人口，於95年10月11日晚上9時4分許採尿送驗呈可待因、嗎啡陽性反應而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於本院審理中就被訴事實為有罪之陳述，經審判長告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人之意見後，依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，由合議庭裁定進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上開事實，業經被告甲○○於本院審理時自白不諱，並有長榮大學95年10月18日出具之尿液檢驗確認報告、列管毒品人口尿液採集送驗紀錄表各1份在卷可稽，足認被告之自白與事實相符。被告雖曾辯稱因車禍受傷至重仁骨科開刀，因而有麻藥反應等語，然查被告係於95年10月11日晚上9時4分許採尿送驗而呈現可待因、嗎啡陽性反應，其所提出重仁骨科醫院診斷書係記載急診手術之時間為95年10月12日，再經重仁骨科醫院以96年4月18日函覆表示被告係於95年10月12日上午7時50分急診初診，於該日初診前，並未至重仁骨科醫院就醫，是被告所述因開刀而有麻藥反應，顯與事實不符，不足採信，其施用第一級毒品海洛因之事實，應堪認定。被告前因施用毒品案件，本院以90年度毒聲字第7266號裁定送強制戒治後，期間因評定合格認無繼續戒治之必要，經本院以91年度毒聲字第2530號裁定停止戒治出所，所餘戒治期間付保護管束，於91年12月27日保護管束期滿未經撤銷而執行完畢，有本院院內索引卡記錄報表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可按。是被告於前開強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯本件施用毒品之罪，應依毒品危害防制條例第23條第2項之規定依法訴追依法處罰。從而，本件事證明確，被告犯行足堪認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品之罪。其持有第一級毒品海洛因之低度行為，已為施用之高度行為所吸收，不另論罪。查被告前因施用毒品案件，經本院以91年度訴字第177號判處有期徒刑10月確定，甫於94年10月27日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於前開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。爰審酌被告於前經強制戒治執行完畢釋放後，仍未能徹底戒絕毒品，前已多次違反肅清煙毒條例案件及施用第一級毒品罪，復再犯本件施用毒品罪，顯見其自制力不足，無法擺脫毒品，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，於本院96年4月2日準備程序時仍否認施用毒品犯行，藉詞手術開刀致有嗎啡反應，迄至本院審理時始坦承犯行，及其所犯施用毒品罪乃屬戕害自身身心健康行為，尚未對他人造成實害，其行為本身對社會所造成之危害並非直接，反社會性之程度應屬較低等一切情狀，量處如
主文所示之刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官曾靖雅到庭執行職務。
中華民國96年6月29日
刑事第十五庭審判長法官唐照明
法官温文昌法官梁淑美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國96年6月29日
書記官林麗文附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。