裁判字號：臺灣高雄地方法院93年訴字第292號民事判決
裁判日期：民國93年03月31日
裁判案由：第三人異議之訴
臺灣高雄地方法院民事判決九十三年度訴字第二九二號
原告乙○○訴訟代理人 柯尊仁 律師被告交通銀行股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人甲○○當事人間第三人異議之訴事件，經本院於民國九十三年三月十七日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：⑴本院九十年度執字第三一六號強制執行事件，就原告所有坐落高雄縣○○鎮○
○路○○○巷○號未保存登記建號（查封建號三六八九號）一樓所為之強制執行程序應予撤銷。
⑵訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：坐落高雄縣○○鎮○○路○○○巷○號未保存登記建號（下稱系爭建物）為訴外人擁固企業有限公司（下稱擁固公司）委託原告所興建，工程款新台幣（下同）五百二十萬元，工程完竣後，因擁固公司無資力給付工程款，遂與原告約定該工程款於全部清償前，系爭建物之所有權歸屬於原告，擁固公司則以承租方式按月償還三萬五千元之工程款，詎被告遽指系爭建物為擁固公司所有，聲請本院予以查封拍賣，致原告權益受損，爰就系爭建物一樓部分，依強制執行法第十五條之規定提起第三人異議之訴，請求撤銷該強制執行程序。
三、證據：提出報價單、工程合約、本票、協議書為證。
乙、被告方面：
一、聲明：請求駁回原告之訴。
二、陳述：⑴原告既主張其為系爭建物之所有權人，即應負舉證責任，而依原告所提證物，
並無移轉系爭建物所有權之記載，又原告與擁固公司間應為承攬關係，該工程款未依約給付，本質上屬債務糾紛，且依原告所述，目前該款項由擁固公司按月清償三萬五千元，因此若原告欲對擁固公司行使債權，自應依法聲明參與分配，並無權主張為系爭建物之所有權人。
⑵系爭建物為聲請拍賣物中之一部，位於擁固公司之廠區內，基地為擁固公司所
有，係整廠建築之一部分，並與主體建物一體使用，作為產品出貨作業之用，且無獨立之出入道路，使用上須依附於主體建物方有價值，若脫離主體建物並無效用，故屬原建物之附屬建物，而得聲請一併拍賣。
三、證據：本院民事執行處通知、本院九十二年度執聲字第二號民事裁定、台灣高等法院高雄分院九十年度抗字第五八八號裁定為證。
丙、本院依職權函調本院九十年度執字第三一六號強制執行卷。理由
一、原告主張系爭建物為訴外人擁固公司委託原告所興建，工程完竣後，因擁固公司無資力給付工程款，遂與原告約定該工程款於全部清償前，系爭建物之所有權歸屬於原告，擁固公司則以承租方式按月償還三萬五千元之工程款，詎被告遽指系爭建物為擁固公司所有，聲請本院予以查封拍賣，致原告權益受損，爰就系爭建物一樓部分，依強制執行法第十五條之規定提起第三人異議之訴，請求撤銷該強制執行程序等語。被告則以：原告並非所有權人，又原告與擁固公司間應為承攬關係，本質上屬債務糾紛，且依原告所述，目前該款項由擁固公司按月清償三萬五千元，因此若原告欲對擁固公司行使債權，自應依法聲明參與分配，並無權主張為系爭建物之所有權人，況系爭建物位於擁固公司之廠區內，基地為擁固公司所有，係整廠建築之一部分，並與主體建物一體使用，作為產品出貨作業之用，且無獨立之出入道路，使用上須依附於主體建物方有價值，若脫離主體建物並無效用，故屬原建物之附屬建物，而得聲請一併拍賣等語資為抗辯。
二、原告主張系爭建物為訴外人擁固公司委託原告所興建，而被告以系爭建物為擁固公司所有，聲請本院予以查封拍賣等事實，業據原告提出報價單、工程合約為證，並為被告所不爭執，是原告此部分之主張堪信為真，此外則為被告以前揭情詞置辯，是本件應審究者為：原告有無足以排除排除強制執行之權利？茲述之如左：
⑴按「第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終
結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如債務人亦否認其權利時，並得以債務人為被告。」強制執行法第十五條定有明文。而所謂就強制執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言，抵押權衹能於供抵押之不動產變賣時，主張先受清償之權利，固不能以抵押權之存在，遽以主張有排除強制執行之權利。又按「違章建築之房屋，原非債務人所有，而被執行法院誤予查封者，買受人因不能登記，自得代位原有人提起異議之訴，若該房屋為債務人所有，買受人雖買受在先，亦無排除強制執行之權利。」「系爭房屋因係違章建築，地政機關不許登記，故該屋之輾轉買受人自無從取得所有權狀，其對於就該房屋出而主張權利者指由執行法院實施查封，僅基於占有關係提起異議之訴，原非法之所許。違章建築之原出賣人自身，即為執行事件之債務人，其對於該執行事件之債權人既不能主張排除侵害，因之，該輾轉買受人以買受為原因主張代位原出賣人行使排除侵害請求權，以求除去侵害，自嫌無據。」「不動產物權依法律行為而取的者，非經登記不生效力，為民法第七百五十八條所明定。此項規定，並不因不動產為違章建築而有例外（本院六十二年台上字第二四一四號判例參照），系爭房屋既未辦理建物所有權第一次登記，並將所有權移轉登記於上訴人，則上訴人尚未取得系爭房屋之所有權甚明。」最高法院四十八年台上字第二０九號判例、四十五年度台上字第六三九號、八十年度台上字第二三七０號裁判足資參照。
⑵查本件系爭建物為訴外人擁固公司委託原告所興建，而因屬違章建築，故未能
辦理保存登記之事實，為兩造所不爭執，是依此可知，系爭建物雖未辦理保存登記，但仍可由訴外人擁固公司原始取得所有權可明，現原告雖主張訴外人擁固公司已將系爭建物之所有權讓與，並提出協議書為證，惟因系爭建物並未經辦理保存登記，又未曾辦理所有權移轉登記予原告，則原告自無法僅因訴外人擁固公司出具轉讓之書面，即取得系爭建物之所有權。又訴外人擁固公司於本院九十年度執字第三一六號強制執行事件中確為債務人，而系爭建物又確係為其所有，則揆諸上開法條規定及最高法院裁判意旨，原告既未取得系爭建物之所有權，自不得本於所有權人之地位主張有排除強制執行之權利。
⑶再者，依原告與訴外人擁固公司於八十五年十二月三十日簽訂協議書約定：「
將本工程貨款轉為抵押貸款性質」等語。有該協議書在卷可憑，先不論原告就此並未為抵押權之登記，縱認訴外人擁固公司之真意係以系爭建物為原告設定抵押權以供擔保工程款之履行，且已辦理抵押權之設定登記，惟依此原告就系爭建物亦僅得主張抵押權之存在，而依上開說明，抵押權只能於供抵押之不動產變賣時，主張先受清償之權利，尚不得以抵押權之存在，遽以主張有排除強制執行之權利，是原告自亦不得因此而主張有排除強制執行之權利可明，附予敘明。
三、綜上所述，原告就系爭建物並無足以得排除強制執行之權利，從而，原告遽依強制執行法第十五條之規定請求將本院九十年度執字第三一六號強制執行事件，就坐落高雄縣○○鎮○○路○○○巷○號未保存登記建號（查封建號三六八九號）一樓所為之強制執行程序為撤銷，並無理由，應予駁回。
四、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十三年三月三十一日
臺灣高雄地方法院民事第二庭~B法官楊國祥正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國九十三年三月三十一日~B法院書記官凃光聰