裁判字號：臺灣臺南地方法院95年訴緝字第79號刑事判決
裁判日期：民國95年10月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決95年度訴緝字第79號公訴人臺灣台南地方法院檢察署檢察官被告丙○○
現另案臺灣臺南監獄臺南分監執行中選任辯護人 洪梅芬 律師
李季錦 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第4410號），本院判決如下：
主文丙○○無罪。
理由
壹、檢察官之說法（公訴意旨）略以：被告陳美慧基於概括之犯意，先於民國93年4月25日晚上8時許，在臺南縣學甲鎮一秀里16之20號「天天來綜合娛樂城」前，以新臺幣（下同）1500元之價格轉讓第一級毒品海洛因一包予甲○○施用（甲○○施用毒品犯行，另由檢察官另案偵辦）。嗣於93年4月26日，經警持檢察官簽發之拘票，在臺南縣學甲鎮中洲55號前拘獲，並對其附帶搜索，在其手提袋內扣得第一級毒品海洛因殘渣袋11包、吸管勺3枝、注射針筒2枝、0000000000號行動電話1枝。被告陳美慧經警拘提帶回臺南縣警察局麻豆分局接受偵訊時，適有甲○○撥打被告行動電話欲索取第一級毒品海洛因，經警方藉該電話循線查獲被告轉讓第一級毒品予甲○○非法施用。因認被告涉有違反毒品危害防制條例第八條第一項、第五項之轉讓第一級毒品既、未遂罪嫌云云。
貳、檢察官認為被告涉有上開罪嫌之依據：本件公訴人認被告涉有上開罪嫌，無非係以被告於偵查中之自白、證人甲○○於本院93年度訴字第908號案審理中，93年12月14日審判期日之供述、長榮大學毒物研究中心就證人甲○○尿液檢驗報告、臺南縣警察局麻豆分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、臺南縣警察局麻豆分局南縣麻警刑字第0930005679號卷附照片、證人甲○○使用之行動電話0000000000號（起訴書誤繕為被告使用行動電話0000000000號電話）通聯紀錄、證人即臺南縣警察局麻豆分局小隊長 吳俊祥 證述，為其主要之論據。
叄、被告之辯解及辯護意旨：
訊據被告丙○○堅決否認有何轉讓毒品之犯行，辯稱：並未轉讓毒品等語。辯護意旨則以：被告於檢察官偵查中自白曾幫證人甲○○調毒品，惟此部分之供述並無其他證據相佐，證人甲○○供詞反覆，不足採信，再者，其他之證據僅足證明證人甲○○施用第一級毒品，並不足以證明被告有轉讓毒品之犯行等語。
肆、本院認為被告無罪之理由：
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又被告或共犯之自白，不得作為有罪決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項、第301條第1項分別定有明文。
第按犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院53年度台上字第656號、30年度上字第816號判例可資參照。
二、本院之判斷：㈠程序事項⒈被告所涉罪名之確認：
本件起訴書所載之罪名為毒品危害防制條例第八條第一項轉讓第一級毒品罪嫌，惟依前開公訴意旨所載被告以1500元代價轉讓毒品等情節，核與轉讓毒品犯行之無償性質不相符合，為免爭議，公訴檢察官於95年10月12日審判期日向本院確認被告所涉罪名仍為轉讓第一級毒品罪嫌，合先敘明。
⒉關於本案證據方法證據能力之有無
⑴證人甲○○於司法警察詢問時所為之陳述、指認犯罪
嫌疑人紀錄表（含臺南縣警察局麻豆分局南縣麻警刑字第0930005679號卷附照片），及證人甲○○於本院93年度訴字第908號案中93年12月14日於審判期日之供述（甲○○以被告身分應訊），均係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，而為傳聞證據，既經被告方面明示不同意採為證據，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，應認為不具證據能力。
⑵又證人甲○○於檢察官偵查中具結後為陳述時，被告
亦在庭，業已給予被告行使反對詰問權之機會，參照最高法院95年度台字第5259號判決要旨，本院認並無顯不可信之情況，爰依職權依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，認有證據能力。
⑶上述經排除以外之供述及非供述證據，既經被告方面
明示同意採為證據，且無事證顯示係公務員因違法蒐證所取得之供述證據，本院審酌該等供述證據作成時之情況，亦認為適於作為證據，依刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之4第1款、第159條之5第1項等規定，應認為均有證據能力。
㈡經本院查：
⒈證人甲○○於本案檢察官偵查時，即具結證稱：「（檢
察官問：拿什麼錢）我託她（指被告）轉交1500元給朋友，她沒有幫我轉交」「（提示甲○○第一、二次警詢筆錄，當場命詳細閱覽）（檢察官問：何以今天所說與警詢完全不符？）事實就是這樣，我是向她要錢，她就叫警察抓我，所以故意亂說報復她的。」「（檢察官問：有無請丙○○幫你調貨過？）沒有」、「（檢察官問：你有無施用毒品？）我只用一次，是在四月二十四、二十五日那天，有一個叫 阿虎 的人，拿給我一千五百元的海洛因，錢是我請丙○○轉交給阿虎的人，結果她錢沒有給他，還叫警察來抓我，我只施用過那一次」等語（參見偵查卷頁36），揆諸證人甲○○之證述內容，足認關於甲○○施用毒品犯行，其毒品來源顯與被告無涉。
⒉證人吳俊祥固於偵查中具結證稱：93年4月26日執行拘
提被告，查獲被告手提袋內有毒品殘渣及行動電話，被告之行動電話一直響，後來在分局請女警接聽，對方（指甲○○）就說，我在天天來娛樂城等很久了，女警就說，再等一下，我們立即會到，渠等即開偵防車載丙○○，途中有問（被告）說對方找妳做什麼， 陳女 （指被告）說，要向對方買龜鹿二仙藥酒，我們抵達時看到 邱某 ，坐在一部吉普車上，請邱某一起回分局，邱某說他昨天向陳女買過一次，今天還是要向陳女（指被告）買毒品，邱某與被告認識不深，邱某亦不願配合向其說明細節等語（參見偵查卷頁70），惟觀之證人吳俊祥上開證述內容關於被告轉讓（或販賣）毒品部分，均非證人 吳祥俊 基於親自見聞所為之供述，而是由證人甲○○於被逮捕或製作筆錄時所轉述而知悉，從而，證人吳俊祥上開證述內容自不足資為被告不利認定之證據。
⒊又證人甲○○尿液檢驗報告（見偵查卷頁49至52），其
尿液呈嗎啡陽性反應，惟僅能證明證人甲○○有施用第一級毒品之行為，尚不足以此推論被告有何轉讓第一級毒品予證人甲○○之犯行。
⒋又證人甲○○使用之0000000000號行動電話自93年4月
20日起至同月26日止之電話通聯紀錄（起訴書誤繕為被告使用之0000000000號行動電話），惟此僅能證明被告與證人甲○○確曾以電話方式聯絡，尚不足以此推論被告有何轉讓毒品予甲○○之犯行。
⒌又被告固於檢察官偵訊時供稱：「我沒有賣他（指甲○
○），我是幫代他調毒品的，四月二十五日那一次他拿1500元給我，我幫他去向他人調1500元的貨（指毒品，以下同）給他，我們施用毒品的人，有時候買不到藥（指毒品，以下同）會請也有在用藥的人幫他調貨，結果卻成是我賣他」等語（見偵查卷頁10）。惟僅有上開供稱內容，並無其他補強證據足以佐證，依刑事訴訟法第156條第2項之規定，亦不足以此為被告不利之認定。
⒍又檢察官以被告經警拘提時，因證人甲○○撥打被告行
動電話欲索取第一級毒品，而認被告此部分之犯行涉及轉讓第一級毒品未遂罪嫌云云。然查，揆諸前開證人吳祥俊之證述內容，被告當時業經警拘提到案，身體自由已受限制，再者，電話亦非由被告接聽，而是由女警接聽等情節，被告不僅未接聽電話，亦尚未著手關於轉讓第一級毒品之構成要件行為，自無所謂未遂之行為。從而，檢察官僅憑證人甲○○撥打一通電話予被告即率予認定被告有轉讓第一級毒品未遂罪嫌，構成要件並不該當，自不成罪。
三、綜上所述，本件客觀上並無任何積極證據足資證明被告確有公訴人所指之轉讓第一級毒品之犯行，被告犯罪尚屬不能證明，應依法為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳碧霞偵查後提起公訴；檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國95年10月26日
刑事第二庭審判長法官蘇義洲
法官徐文瑞法官洪士傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官王政煌中華民國95年10月27日