裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年重上字第146號民事判決
裁判日期：民國100年05月17日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣高等法院臺中分院民事判決99年度重上字第146號上訴人即被上訴人 柯敏雄
柯敏毓 柯敏吉 柯敏達 上訴人 李敏益 共同訴訟代理人 林春榮 律師複代理人 張維真 律師被上訴人即上訴人 柯敏彥 訴訟代理人 吳文虎 律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國99年7月15日臺灣臺中地方法院98年度重訴字第211號第一審判決提起上訴，本院於100年5月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文
一、本訴部分：㈠原判決關於駁回柯敏雄、柯敏毓、柯敏吉、柯敏達、李敏益
後開第2項及第3項之訴部分，及該部分假執行之聲請暨本訴之訴訟費用裁判均廢棄。
㈡柯敏彥應將其所有坐落台中市○○區○○段127、126-3地號
土地上如附圖所示Ｂ建物（即門牌號碼台中市○○區○○街○○巷○○號5層樓房屋）拆除，並將占用之基地返還全體共有人即兩造。
㈢柯敏彥應分別給付柯敏雄、柯敏毓、柯敏吉、柯敏達、李敏
益新台幣壹拾參萬玖仟玖佰元及自民國98年1月13日起至清償日止，按年利率5%計算之利息；另自民國98年1月13日起至返還前揭第2項所示之基地止，按年各給付柯敏雄、柯敏毓、柯敏吉、柯敏達、李敏益新台幣貳萬柒仟玖佰捌拾元。
㈣柯敏雄、柯敏毓、柯敏吉、柯敏達、李敏益其餘上訴駁回。
㈤柯敏彥上訴駁回。
㈥本訴第一審及第二審訴訟費用由李敏益負擔百分之四，餘由柯敏彥負擔。
二、反訴部分：㈠柯敏彥之上訴駁回。
㈡反訴第二審訴訟費用由柯敏彥負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按當事人就其主張之爭點成立爭點整理協議者，應受其拘束，但經兩造同意變更，或因不可歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第270條之1第3項定有明文。
二、本件柯敏彥於原審雖曾主張兩造曾約定以其代繳之地價稅做為抵充使用系爭土地之對價，然前揭主張僅屬其並無不當利得之抗辯，並非抵銷抗辯（見原審卷第205頁），嗣兩造經本院於100年2月17日進行爭點整理並成立爭點協議，且兩造於協議中已協議「均不再提出其他爭點」，而柯敏彥於爭點整理協議後，於本院準備程序終結當日另提出以其支付之地價稅及修繕費用做為抵銷之抗辯，此抵銷抗辯顯已違反前揭爭點整理協議，且柯敏雄、柯敏毓、柯敏吉、柯敏達及李敏益並不同意前揭提出，依前揭說明，本院自不應准許其抵銷抗辯之提出，先此敘明。
乙、實體方面：
壹、本訴部分
一、上訴人即被上訴人（下稱上訴人）柯敏雄、柯敏毓、柯敏吉、柯敏達及上訴人李敏益主張：
㈠坐落台中市○○區○○段127、127-1、127-2及126-3地號土
地（下稱系爭土地）及其上如附圖所示Ａ建物（即門牌號碼台中市○○區○○路○○○號未保存登記房屋，下稱Ａ建物）為兩造所共有，惟被上訴人即上訴人柯敏彥（下稱被上訴人）未經共有人全體同意，無權占有系爭土地及Ａ建物，並擅自在系爭土地上興建門牌號碼台中市○○區○○街○○巷○○號五層樓房屋（下稱Ｂ建物）。
㈡本件被上訴人未經上訴人共有人同意而占有系爭土地及Ａ建
物，並於其上興建Ｂ建物使用，屬無正當權源侵害其他共有人之權利。另依台中縣政府民國（下同）98年6月3日函○○○區○○街○○巷○○號申請建造執照之所有資料，並無土地使用權利同意書，及上訴人柯敏雄於60年5月間移民美國，而上訴人柯敏吉自69年7月12日起至71年5月26日在澎湖服兵役，是興建當時不可能知悉並同意被上訴人於系爭土地上興建Ｂ建物，足證被上訴人確實未經系爭土地全體共有人即上訴人同意，在系爭土地上興建Ｂ建物，即屬無權占有。遑論被上訴人於97年7月29日聲明書自承「或許有的兄弟因沒有介入這部分，因此不知道這件事，以為地上物應該也是大家共同擁有」等語，更足證被上訴人確未取得系爭土地全體共有人之同意而興建Ｂ建物，上訴人等自得本於所有權人之地位依民法第767條訴請被上訴人拆除Ｂ建物，並將其基地及Ａ建物返還全體共有人。
㈢本件被上訴人無正當權源而占用共有土地及房屋，可消極減
免其應支付使用系爭土地及房屋之代價，為無法律上之原因而受有免付租金之利益，致上訴人不能使用收益該土地及房屋而受有相當於租金之損害，而被上訴人應有部分為6分之1，自應返還相當於租金之不當得利6分之5予其他應有部分各6分之1之共有人即上訴人等5人。系爭土地之位置，位處鬧區，鄰近地方十分繁榮，且承租人利用作為商業用途之經濟價值及所受利益極高，以年息10%計算應屬合理。又上訴人等於98年1月10日以桃園南門郵局第57號存證信函催告被上訴人給付不當得利，於同月12日送達被上訴人，故計算前5年即93年1月12日起至98年1月12日不當得利，應自98年1月13日起算遲延利息。準此，上訴人依民法第179條請求被上訴人給付上訴人無權占有使用Ａ建物及Ｂ建物所在基地相當於租金之不當得利。並聲明：⑴被上訴人應將坐落台中市○○區○○段127、127-1、127-2地號土地上如附圖所示Ａ建物（即台中市○○區○○路○○○號房屋）遷讓交還上訴人及共有人。⑵被上訴人應將坐落台中市○○區○○段127、126-3地號土地上如附圖所示Ｂ建物（即台中市○○區○○街○○巷○○號5層樓房屋）拆除，並將系爭4筆土地交還上訴人及共有人。⑶被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）3,403,067元及自98年1月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
另自98年1月13日起至返還系爭土地及Ａ建物時止，按年給付上訴人670,686元。⑷願供擔保，請准宣告假執行。
㈣對被上訴人抗辯之陳述：
⑴按「自命為繼承人之人於民法第1146條第2項之消滅時效完
成後行使其抗辯權者，其與繼承權被侵害人之關係即與正當繼承人無異，被繼承人財產上之權利應認為繼承開始時，已為該自命為繼承人之人所承受。」司法院37年院解字第3997號解釋參照。本件被繼承人 柯耀卿 於49年4月27日死亡，上訴人李敏益於49年6月7日即與其他繼承人辦理繼承登記而取得系爭土地所有權，縱認上訴人李敏益非柯耀卿之法定繼承人，因繼承回復請求權已罹於民法第1146條第2項所規定之10年時效期間，依上開解釋意旨，上訴人李敏益之身分與柯耀卿之正當繼承人無異，應認自繼承開始時上訴人李敏益與其他合法繼承人已承受柯耀卿財產上之權利。又按因繼承而取得不動產物權，係依法律行為以外之事由所生不動產物權之變動（最高法院40年台上字第1001號判例參照）。本件上訴人李敏益既因繼承而為系爭土地共有人，李敏益即為依法律行為以外之事由，取得系爭土地所有權，自無民法第71條關於法律行為違反強制或禁止規定為無效之適用。
⑵兩造之母及姊妹均已拋棄繼承，已無繼承權，渠等對系爭土
地及Ａ建物即均無處分權限。又Ａ建物既為兩造所共有，該Ａ建物即非屬他人未登記之不動產；依被上訴人書狀所稱「為的是使母親安享晚年並能讓居住在外地的兄弟姐妹，有根可尋」、「以便作為兄弟姐妹聚會之場所」，可知被上訴人非以單獨所有之意思占用Ａ建物，而係以共有人身分為之，未符民法第769條、第770條關於時效取得不動產所有權所規定「以所有之意思占用他人未登記之不動產」之要件。且時效取得僅得請求登記為所有人，於完成登記前仍非所有權人，故被上訴人主張時效取得Ａ建物之所有權，顯無理由。
⑶另上訴人否認兩造就Ａ建物有何協議存在，雖被上訴人有使
用Ａ建物之事實，惟無法作為其有合法使用權源。又上訴人等將戶籍遷出Ａ建物，然並非表示上訴人有拋棄或贈與Ａ建物之所有權，亦不足證明上訴人等人均同意被上訴人得單獨使用兩造所共有之Ａ建物，則被上訴人占有Ａ建物即無正當權源。退步言之，縱使認為上訴人與被上訴人間就Ａ建物有使用借貸關係存在，然上訴人於99年4月15日已當庭表明終止使用借貸關係，被上訴人自應返還Ａ建物予兩造共有。
㈤於本院補稱：
⑴Ａ建物為兩造共同繼承之遺產，未經分割，應為兩造公同共
有之財產，依民法第828條第3項規定，公同共有物之處分及其他權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，前開規定所謂「其他權利之行使」，包含公同共有物之使用收益、變更、保存、改良與管理行為。上訴人均已明確表達不同意被上訴人使用Ａ建物，被上訴人依法即無繼續占有Ａ建物為使用收益之權限。
⑵被上訴人稱上訴人明知被上訴人在台中市○○區○○段○○○
號、126-3號土地興建Ｂ建物，仍不為積極反對，此長久時間以來之表現顯已默示同意被上訴人繼續使用系爭土地等語。惟默示之同意，必依表意人之舉動，或其他情事足以間接推知其有同意之意思，始得認之，單純沈默不得認係默示之同意。被上訴人未證明究係因何事由，上訴人有默示其同意使用系爭土地之情事，自不能單以上訴人明知Ｂ建物存在，即認其默示同意被上訴人繼續使用系爭土地。是被上訴人稱70年興建Ｂ建物已得到全體共有人之同意，顯不足採信。況被上訴人於97年7月29日寫給上訴人等人書信中自承：「或許有兄弟因沒有介入這部分，因此不知道這件事，以為地上物應該也是大家共同擁有」等語，此更足證明被上訴人並未經上訴人同意而興建Ｂ建物。
⑶又縣市合併前台中縣政府（下稱台中縣政府）建造執照審查
表縱記載「土地使用權利同意書齊全」，惟台中縣政府既函覆因年代久遠檔案部分分散，故檔案內並無土地使用同意書，自不得以審查表上之記載而認申請建築執照時確有提出同意書及該同意書係由上訴人所共同製作。按建築法第34條第1項規定：「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關審查或鑑定建築物工程圖樣及說明書，應就規定項目為之，其餘項目由建築師或建築師及專業工業技師依本法規定簽證負責。」故主管建築機關應依內政部訂頒「建造執照審查表」規定之範疇而審查，至於涉及相關專業技術或其餘項目，依據建築法第34條規定之意旨，應由建築師、土木技師及專業技師等簽證負責，主管機關僅就「審查項目表」所載之項目是否檢附報告及簽證部分予以檢視，僅作「形式審查」，並未作「實質審查」，就申請人陳報之內容是否為真正，有無偽造情事，並非「審查項目表」審查範圍，故主管機關所作成之「審查項目表」無法證明同意書之實質內容，該審查項目表自無法作為上訴人等同意被上訴人使用系爭127、126-3地號土地興建Ｂ建物之證據。
⑷依最高法院40年台上字第730號、29年上字第1340號判例意
旨觀之，確認繼承權存在與不存在之訴為繼承回復請求權訴訟類型之一，自應適用民法第1146條繼承回復請求權之時效規定。本件被繼承人柯耀卿育有8名子女，上訴人李敏益於47年2月11日雖為訴外人 李神嶽 收養，惟柯耀卿於49年4月27日死亡後，上訴人李敏益於同年6月7日即以柯耀卿繼承人之身分，與其他繼承人共同辦理繼承登記取得系爭127、127-1、127-2及126-3土地所有權，此有系爭土地之土地登記影本上所載「登記原因：繼承登記」足證，故上訴人李敏益在柯耀卿於49年過世後，繼承開始時即自命為柯耀卿之繼承人，並與其他繼承人共同為系爭土地之登記，且其他繼承人均無異議，已屬至明。又上訴人李敏益雖非柯耀卿之法定繼承人，惟於49年柯耀卿死亡繼承開始後即「僭稱為真正繼承人」而與其他繼承人共同為繼承登記，並以柯耀卿之繼承人自居長達50多年，即上訴人李敏益對真正繼承人繼承權之侵害，自49年「僭稱為真正繼承人」而與其他繼承人共同為繼承登記即已開始，包括被上訴人在內之全體繼承人從未為任何反對主張，依民法第1146條第2項規定，被上訴人對上訴人李敏益繼承回復請求權不論自「知悉被侵害之時起逾2年」，或自「繼承開始起逾10年」均已罹於時效。「按自命為繼承人之人於民法第1146條第2項之消滅時效完成後行使其抗辯者，其與繼承權被侵害人之關係即與正當繼承人無異，被繼承人財產上之權利應認為繼承開始時，已為該自命繼承人之人所承受。」（司法院37年院解字第3997號解釋意旨參照），上訴人李敏益已因繼承回復請求權時效完成，而取得繼承人身分，上訴人李敏益自與正當繼承人無異，被上訴人主張上訴人李敏益已由他人收養，故非屬合法之繼承人，故其繼承權不存在云云，顯屬無據。
⑸自93年度1月起歷次最低公告地價每平方公尺為127地號21,5
28元、127-1地號57,559.2元、127-2地號57,559.2元、126-3地號19,656元。被上訴人無權使用坐落於台中市豐原區127-1、127-2、127地號土地上Ａ建物及無權占有127地號、126-3地號土地興建Ｂ建物，Ａ建物使用127-1地號面積17平方公尺，127-2地號面積73平方公尺，127地號面積8平方公尺。Ｂ建物占有127地號面積78平方公尺（以土地複丈成果圖所示Ｂ建物占有127地號土地之最大面積計算），126-3地號面積29平方公尺，Ａ建物及Ｂ建物所占土地之位置，位處鬧區，鄰近地方十分繁榮，且被上訴人利用作為商業用途之經濟價值及所受利益極高，故應以土地申報總價額年息百分之十計算年租金，另以上訴人柯敏雄、柯敏毓、李敏益、柯敏吉、柯敏達應有部分各占6分之1計算之。被上訴人應按年給付上訴人柯敏雄、柯敏毓、李敏益、柯敏吉、柯敏達每年126,696元【｛（17×57,559＋73×57,559＋8×21,528）＋（78×21,528＋19,656×29）｝×0.1×1/6＝126,696（元以下四捨五入）】，自98年1月12日起回溯5年，應各給付上訴人柯敏雄、柯敏毓、李敏益、柯敏吉、柯敏達每人633,480元（126,696×5＝633,480）及自上訴人以桃園南門郵局第57號存證信函送達翌日即98年1月13日起算之法定遲延利息，另自98年1月13日起至返還系爭土地及Ａ建物止，按年各給付上訴人柯敏雄、柯敏毓、李敏益、柯敏吉、柯敏達126,696元。
二、被上訴人即上訴人柯敏彥（下稱被上訴人）則以：㈠上訴人李敏益於4歲即47年2月11日即由訴外人李神嶽收養，
移居台北市，並改從養父姓，依法對本生父母已無法律上之權利義務，被繼承人柯耀卿於49年間死亡，系爭土地為柯耀卿之遺產，因柯耀卿之配偶及女兒皆拋棄繼承，李敏益已出養，柯耀卿之合法繼承人為上訴人柯敏雄、柯敏毓、柯敏吉、柯敏達及被上訴人，上訴人李敏益既非合法繼承人，所為之繼承行為當然屬無效之法律行為，則李敏益之繼承行為自始、當然、確定無效，李敏益即非系爭土地之合法所有權人，所提本件拆屋還地之訴，非適格當事人，自無理由。
㈡兩造之父柯耀卿於49年4月27日死亡時，除兩造兄弟6人外，
尚有兩造母親及2姐妹，當時繼承人間協商，約定由被上訴人照顧母親及家中生活，除土地按民法規定及依傳統由女系（包括母親及二姐妹）拋棄繼承外，兩造母親亦表示不繼承系爭土地。而系爭Ａ建物係未經登記之主厝，原即由母親留供被上訴人照顧母親及作為兄弟姐妹回來時之聚會所，上開協議迄今未變，應屬被上訴人之受贈物，由被上訴人所有，除不得處分外，上訴人不得作任何請求。且被上訴人占有使用系爭土地及Ａ建物，係在兩造母親在世時之約定，上訴人等主張不當得利即與民法第179條規定有間。
㈢系爭Ａ建物係未經登記之磚木造古屋，為被上訴人受贈，並
自49年間起以和平、公然、繼續占有該未登記之房屋，為上訴人等默認，且該屋屋齡達60年以上，若非被上訴人維修，早已破損滅失，多年來相關房屋稅金及維護費用皆由被上訴人負擔，被上訴人即得依民法第769、770條主張時效取得。
兩造為親兄弟，系爭土地及Ａ建物均係兩造先父柯耀卿生前購得，柯耀卿過世後，兩造商量除土地依法辦理繼承登記並分別按應有部分登記外，Ａ建物由被上訴人以受贈原因取得，以便被上訴人留在家中照顧兩造母親，嗣上訴人等因至外地發展並紛紛搬離該屋，上訴人等自行放棄對Ａ建物之占有均達20年以上，被上訴人為使母親安享晚年及兄弟姐妹有根可尋，皆盡力維護Ａ建物，無任何不法占有或排除上訴人權利之行為，且被上訴人居住Ａ建物乃經兩造商議後結果，非屬侵害他人所有物之行為，亦無不當得利可言。
㈣系爭土地上原有地上物均為未經登記之古厝，於69年初，系
爭127、126-3地號土地鄰地所有人興建樓房，邀請被上訴人合併建築，乃由兩造母親協調下，由全體兄弟（含上訴人等）同意興建Ｂ建物，此經台中縣政府98年府工建字第0980146405號函所附資料「建造執照審查表」審查項目欄「4.土地使用權利同意書齊全」，並經「第三層決行」，及收文號碼68545號之「台中縣建築執照申請案件限期正簡復表」中應補正事項中無要求補正土地使用同意書，而台中縣政府98年7月2日府工建字第09080201554號函認「因年代久遠檔案部份遺失」，此屬公文書，應可證明上訴人等有同意被上訴人興建Ｂ建物。遑論上訴人等於Ｂ建物興建後，70年間無數次返回共聚均未為不同主張，益證Ｂ建物係經上訴人等同意建造無疑。另由被證4照片4張，時間分別為75年、88年、97年2月、97年8月，拍照地點均在Ｂ建物內，與上訴人稱未為同意興建實屬矛盾。
㈤況被上訴人20多年來代為支付地租達160多萬元，上訴人亦
非不知，足證系爭土地為上訴人委託被上訴人所代管。而被上訴人復於占有系爭土地時即已持續占有，並以地上權之意思占有系爭土地，即土地以上所有權利均包括在內，最主要的是建物使用權，則被上訴人已時效取得系爭土地之地上權，該地上權屬因時效屆滿而取得，向地政機關請求登記之權，並無土地所有人拒絕後始得為訴訟程序之限制。
㈥兩造前均同住系爭房地上，雖上訴人等因工作關係暫時居住
外地，但亦時常返家團聚，縱上訴人主張受有損害，應自98年6月1日即以存證信函主張權利時間開始計算，且兩造原同住系爭土地，共有物具不可分性，無所謂租用基地，自不適用土地法第97條準用105條之規定。至本件因共有關係而使用，故租金應以土地加房屋之總價4%為恰當。且兩造最早約定，由被上訴人代上訴人支付地價稅為要件，抵充被上訴人之一切因土地所享有之權利，則本件於雙方協商或訴訟確定前，仍應以原約定之方式為當。
㈦於本院補稱：
⑴上訴人李敏益並非於繼承開始時自命為繼承人，故無繼承回
復請求權之適用，縱已登記其為共有人逾10年，按已登記不動產所有人之回復請求權，無民法第125條消滅時效規定之適用（司法院大法官會議釋字第107號參照）以觀，上訴人李敏益並非系爭土地、Ａ建物之合法繼承人。又上訴人李敏益係無繼承權之人，其為向地政機關為系爭土地繼承登記之行為，為無效法律行為，自始不生法律上效力。
⑵兩造先母在世時，於兩造見證下，將Ａ建物並土地買賣契約
書交予被上訴人，並有贈與之意思表示，上訴人等自此後亦陸續遷出，至今20年以上，均未表示其有所有權存在。又贈與固為債權契約，然在兩造見證下，先母將該房地贈與予被上訴人應屬履行道德上之義務，同理，先母亦可能於上訴人等成家立業時贈與金錢或其他動產等等，依最高法院85年度台上字第389號判例舉重明輕，應認雖系爭Ａ建物未辦理保存登記，但被上訴人係基於受贈人占有Ａ建物，應屬有權占有。另查系爭Ａ建物未保存登記，上訴人等於60年至76年間因成家立業陸續遷出Ａ建物，期間逢年過節，上訴人等亦有返家探親，對被上訴人占有系爭Ａ屋均未表示意見，故自76年起時效開始起算，被上訴人取得時效已完成，以取得地上權為由占有系爭Ａ建物。縱上訴人等認被上訴人為惡意，依民法第769條取得時效期間為20年，被上訴人亦已完成時效，故被上訴人並非無權占有系爭Ａ屋。
⑶查本件自兩造先父柯耀卿死亡後，被上訴人與母親共同居住
於系爭Ａ房屋內，兩造之母親死亡後，被上訴人又繼續以營業為目的使用系爭Ａ建物，並按年繳納地價稅多達1,636,942元，且Ａ建物屋齡老舊，被上訴人數次自費翻修，足見被上訴人均係以所有之意思而占有。又被上訴人已占有該房屋長達20年以上，在上訴人等起訴之前，縱被上訴人未向地政機關請求登記為該不動產之所有權人，仍得主張對系爭Ａ建物有所有權。退萬步言，上訴人等對被上訴人長年占有系爭Ａ建物均未表示意見，應係以使用借貸系爭Ａ建物予被上訴人之默示意思表示。
⑷上訴人雖主張被上訴人因無權占有使用Ａ建物受有相當於租
金之利益，致上訴人等受有無法使用收益系爭建物之損害，而請求被上訴人應給付不當得利等情，惟Ａ建物係上訴人柯敏雄、柯敏毓、柯敏吉、柯敏達與被上訴人公同共有，各共有人並無應有部分，充其量僅是「潛在的應有部分」，各公同共有人之權利，及於公同共有物之全部。且被上訴人使用Ａ建物，並非無法律上原因受有利益，顯不符不當得利之要件。
三、原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，上訴人及被上訴人分別就敗訴部分不服提起上訴，㈠上訴人部分：
⑴上訴聲明：
①原判決不利於上訴人部分廢棄。
②原判決主文第1項附圖所示Ａ建物除應返還柯敏雄、柯敏
毓、柯敏吉、柯敏達及被上訴人柯敏彥外，尚應返還上訴人李敏益。
③被上訴人應將坐落台中市○○區○○段127及126-3地號土
地上如附圖所示Ｂ建物拆除，並將其基地返還共有人即兩造，④被上訴人應各給付上訴人柯敏雄、柯敏毓、李敏益、柯敏
吉、柯敏達每人633,480元及自98年1月13日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。另自98年1月13日起至返還如附圖所示Ａ建物及返還如附圖Ｂ建物所占有基地之日止，各按年給付上訴人柯敏雄、柯敏毓、李敏益、柯敏吉、柯敏達每人126,696元。
⑵答辯聲明：上訴駁回。
㈡被上訴人部分：
⑴上訴聲明：
①原判決不利於被上訴人部分廢棄。
②上開廢棄部分，上訴人於第一審之訴應予駁回。
⑵答辯聲明：上訴駁回。
貳、反訴部分
一、被上訴人反訴主張：被上訴人反訴之主張內容與本訴中所為之答辯同其意旨。並聲明：⑴確認李敏益就被繼承人柯耀卿生前所有系爭土地及如附圖所示Ａ建物之繼承關係不存在。⑵李敏益應將系爭土地應有部分6分之1所有權登記塗銷，並將應有部分移轉登記予柯敏彥、柯敏雄、柯敏毓、柯敏達、柯敏吉等5人各5分之1分別共有。⑶確認柯敏彥就系爭土地有地上權存在，柯敏雄、柯敏毓、柯敏達、柯敏吉、李敏益應協同柯敏彥向地政機關為地上權之登記。⑷確認柯敏彥就如附圖所示Ａ建物所有權存在。
二、上訴人答辯則以：上訴人答辯內容與前揭本訴陳述內容同其意旨。
三、原審就柯敏彥前揭反訴之聲明⑶、⑷部分為柯敏彥敗訴判決，經本院行使闡明權後，柯敏彥具體表明僅就反訴聲明⑶、⑷部分提起上訴，並聲明；⑴確認柯敏彥就系爭土地有地上權存在，柯敏雄、柯敏毓、柯敏達、柯敏吉、李敏益應協同柯敏彥向地政機關為地上權之登記。⑵確認柯敏彥就如附圖所示Ａ建物所有權存在。上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
參、兩造經本院整理及簡化爭點，並告知爭點整理協議與爭點整理結果效力之不同後，同意成立爭點整理協議如下：
㈠兩造不爭之事項：
⑴坐落台中市○○區○○段127、127-1、127-2、126-3地號土
地依土地登記簿謄本所示，現登記為兩造所分別共有，應有部分各1/6。
⑵坐落系爭127、126-3地號上之Ｂ建物係被上訴人於69年間所出資興建，並於70年10月15日保存登記為被上訴人所有。
⑶如附圖所示Ａ建物係由兩造之父柯耀卿所興建而原始取得，
現由被上訴人占有使用中。柯耀卿於49年4月27日死亡後，Ａ建物由被繼承人柯耀卿之全體繼承人因繼承而公同共有。⑷Ｂ建物於69年申請建築執照時，依台中縣政府建造執照審查
表之記載「土地使用權利同意書齊全」。惟該同意書經台中縣政府函覆因年代久遠檔案部分散失故檔內並無土地使用同意書。
⑸上訴人李敏益於47年2月11日經李神嶽收養為養子。
⑹兩造合意如被上訴人應給付上訴人不當得利，其計算標準如下：
①被上訴人占有使用系爭Ａ建物部分，僅以系爭Ａ建物占有
使用如附圖所示系爭127-1、127-2、127地號土地，面積分別為17、73、8平方公尺，並以系爭127-1、127-2、127地號土地之89至96年之最低申報地價亦即57,559、57,559、21,528元為計算標準。
②被上訴人占有使用系爭Ｂ建物所在基地，亦即如附圖所示
系爭127、126-3地號土地，面積分別為71、29平方公尺，並以系爭127、126-3地號土地之89至96年之最低申報地價亦即21,528元、19,656元為計算標準。
㈡兩造爭執之事項：
本訴部分：
⑴上訴人李敏益是否為系爭127、127-1、127-2、126-3地號土
地之分別共有人？是否為Ａ建物之公同共有人？⑵被上訴人主張基於兩造之母之贈與或時效取得所有權，Ａ建
物為其所有，故有權占有使用系爭Ａ建物，是否有理由？⑶若被上訴人無權占有使用Ａ建物，上訴人是否得請求不當得
利？金額為何？⑷被上訴人主張Ｂ建物基於系爭127、126-3地號土地所有權人
同意而有正當占有權源，是否有理由？反訴部分⑴被上訴人請求確認就Ａ建物有所有權，是否有理由？⑵被上訴人請求確認就Ｂ建物所在基地有地上權，並請求上訴
人辦理地上權登記，是否有理由？㈢兩造不再提出其他爭點。
肆、本院得心證之理由：
一、【本訴部分】：㈠上訴人李敏益為系爭土地之所有權人，然非Ａ建物之公同共有人：
⑴兩造主張：系爭土地現登記為兩造所分別共有，應有部分各
1/6，而上訴人李敏益雖為被繼承人柯耀卿之子，然於47年2月11日經李神嶽收養為養子等情，業為兩造所不爭，故應堪採信，故被繼承人柯耀卿死亡時，上訴人李敏益應非合法繼承人，應堪認定。
⑵按繼承權被侵害者，被害人或其法定代理人得請求回復之。
前項回復請求權，自知悉被侵害之時起，二年間不行使而消滅；自繼承開始時起逾十年者亦同，民法第1146條定有明文。本件被繼承人柯耀卿於於49年4月27日死亡時，上訴人李敏益已出養予他人，原非繼承人，然上訴人李敏益連同柯敏雄、柯敏毓、柯敏達、柯敏吉、柯敏彥，均於49年6月7日即以「繼承」為原因，登記為系爭土地之分別共有人等情，業有上訴人於原審提出之土地登記簿謄本附卷可稽（見原審卷第6至13頁），又被繼承人柯耀卿之長子柯敏雄為00年00月00日出生、李敏益為00年0月00日出生，亦有委任狀及戶籍謄本在卷足參（見原審卷第23、172頁），本院審酌兩造辦理系爭土地前揭繼承登記時，均未成年，且李敏益斯時僅為6歲，而被繼承人柯耀卿死亡未滿2個月，即以兩造為繼承人名義辦理系爭土地前揭繼承登記，顯見李敏益確實以柯耀卿之繼承人身分繼承系爭土地之所有權，成為系爭土地之分別共有人，因而侵害柯耀卿繼承人之繼承權甚明。被上訴人主張李敏益非以繼承人身分侵害柯敏彥等人之繼承權云云，不足採信。
⑶被上訴人於本院言詞辯論期日到庭雖陳稱：其並不知李敏益
辦理系爭土地繼承登記一節，直至最近才知悉云云，惟本院審酌被上訴人於本件既已主張其於69年間出資興建Ｂ建物時，曾得到系爭土地分別共有人同意，衡情，被上訴人最遲於69年間應已知悉李敏益前揭繼承登記之事實，而被上訴人於本件訴訟之前，從未向李敏益行使繼承回復請求權一節，亦為被上訴人於本院所自承，故本院認被上訴人於本件主張李敏益並非系爭土地之所有權人云云，顯已罹於民法第1146條第2項之時效，上訴人李敏益為時效抗辯，為有理由，從而上訴人李敏益主張其為系爭土地之分別共有人，應可採信，被上訴人主張上訴人李敏益前揭繼承登記無效云云，自不足採信。
⑷另如附圖所示Ａ建物係未保存登記建物，於被繼承人柯耀卿
死亡時，應為柯耀卿之繼承人基於繼承而取得所有權等情，業為兩造所不爭，而本件上訴人李敏益既非被繼承人柯耀卿之繼承人，故其主張為Ａ建物之公同共有人，顯不足採信，從而上訴人李敏益就Ａ建物行使民法第767條之權限，即屬無據，不應准許。
㈡被上訴人就Ａ建物並無所有權或合法占有權源：
⑴被上訴人主張：被繼承人柯耀卿死亡後，兩造之母由被上訴
人照顧，被上訴人與其母共同居住於Ａ建物，且兩造之母親及姊妹均拋棄繼承權等情，業為兩造所不爭，應堪採信，故未保存登記之Ａ建物應由上訴人柯敏雄、柯敏毓、柯敏達、柯敏吉及被上訴人柯敏彥基於繼承而公同共有。
⑵被上訴人雖主張其母已將Ａ建物贈與被上訴人等情，然為上
訴人所否認，本院審酌Ａ建物為上訴人柯敏雄、柯敏毓、柯敏達、柯敏吉及被上訴人柯敏彥基於繼承而公同共有，兩造之母並無處分權限，且被上訴人並未能舉證證明上訴人曾將Ａ建物贈與被上訴人之事實，故被上訴人主張基於贈與而取得Ａ建物全部所有權，即不足採信。
⑶又被上訴人主張上訴人柯敏雄、柯敏毓、柯敏達、柯敏吉，
同意被上訴人與兩造之母共同居住於Ａ建物等情，雖為上訴人柯敏雄等人所否認，然本院審酌上訴人柯敏雄等人明知Ａ建物係基於繼承而公同共有，而兩造之母與被上訴人共同居住於Ａ建物之事實，其間上訴人柯敏雄等人均未表示異議， 顯見渠 等基於被上訴人與母親居住之需，確實曾同意被上訴人使用Ａ建物甚明，上訴人柯敏雄等人否認曾同意被上訴人使用Ａ建物，顯不足採信。又被上訴人明知Ａ建物係公同共有物，且被上訴人公同共有人之一，則被上訴人使用Ａ建物，衡情係基於公同共有人身分而非單獨所有人身分，故被上訴人主張基於時效取得Ａ建物單獨所有權云云，顯不足採信。
⑷按公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外
，應得公同共有人全體之同意，98年1月23日修正前（下稱修正前）民法第828條第2項定有明文。本件被上訴人僅主張其基於「贈與」及「時效取得所有權」而取得Ａ建物單獨所有權，因而合法占有Ａ建物等情，均不足採信，已如前述；又被上訴人於原審雖未主張基於「使用借貸關係」或公同共有人同意之合法占有權源，惟經本院行使闡明權後，被上訴人亦主張上訴人同意被上訴人使用Ａ建物，故兩造間亦有使用借貸關係存在等情，本院審酌：①兩造就Ａ建物若果有使用借貸關係存在，亦屬未定期限之使用借貸關係，依民法第470條第2項，上訴人亦得終止使用借貸關係，請求被上訴人返還Ａ建物，而本件上訴人於原審99年4月15日已當庭表明終止使用借貸關係之意思表示（見原審卷第218頁背面）；②又依修正前民法第828條第2項規定，公同共有人之一經全體公同共有人同意後，雖得使用公同共有物，然公同共有人之同意內容若未定有期限，乃得隨時變更。本件上訴人已提起本件訴訟請求被上訴人返還公同共有之Ａ建物，顯見上訴人已不再同意被上訴人使用公同共有物，被上訴人主張基於「贈與」或「時效取得所有權」取得Ａ建物所有權，既無理由，且被上訴人復未能舉證證明有何其他合法占有權源，從而上訴人柯敏雄、柯敏毓、柯敏達、柯敏吉主張被上訴人無權占有Ａ建物，依民法第767條請求被上訴人返還Ａ建物予全體公同共有人，即有理由，應予准許。另上訴人李敏益並非Ａ建物之公同共有人已如前述，故其請求被上訴人返還Ａ建物，即無理由，不應准許。
⑸又按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益，但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第179條及第181條雖分別定有明文，惟查：①Ａ建物公同共有人即上訴人柯敏雄、柯敏毓、柯敏達、柯敏吉確實曾同意被上訴人使用Ａ建物等情，已如前述，姑不論渠等前揭同意究屬修正前民法第828條第2項所稱共有人之同意或為使用借貸之意思表示，本院認被上訴人使用公同共有之Ａ建物既然經前揭上訴人同意，於使用借貸關係終止前或共有人同意變更前，被上訴人並非無法律上原因而使用Ａ建物，自不成立不當得利；②又Ａ建物既為上訴人柯敏雄、柯敏毓、柯敏達、柯敏吉及被上訴人所公同共有，則對於被上訴人無權占有Ａ建物之不當得利請求權，亦屬渠等公同共有之債權，本件上訴人柯敏雄、柯敏毓、柯敏達、柯敏吉各別請求被上訴人給付不當得利，於法無據，自不應准許。從而，上訴人柯敏雄、柯敏毓、柯敏達、柯敏吉分別請求被上訴人給付不當利得，即無理由，另上訴人李敏益並非Ａ建物之公同共有人，其前揭不當得利請求顯無理由，應予駁回。
㈢被上訴人所有Ｂ建物並無占有使用系爭土地之合法權源：
⑴按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益
之權。惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利，此有最高法院62年台上字第1803號判例可資參照。
⑵本件兩造均為系爭土地之分別共有人等情，已如前述，而被
上訴人於系爭127、126-3地號上於69年間出資興建Ｂ建物，並於於70年10月15日辦妥保存登記等情，業為兩造所不爭，應堪採信。
⑶被上訴人雖主張基於上訴人之同意，故其所有Ｂ建物有權占
有使用系爭土地等情，並以原審法院函調之Ｂ建物建造執照審查表為證，然為上訴人所否認。經查：
①被上訴人於69年申請Ｂ建物建築執照時，依縣市合併前之
台中縣政府建造執照審查表之記載「土地使用權利同意書齊全」，此有建造執照審查表影本在卷足參（見原審卷第53頁），又台中縣政府98年7月2日函覆原審稱：因年代久遠檔案部分散失故檔內並無土地使用同意書等情，亦有前揭函文在卷足參（見原審卷第64頁），本院審酌前揭審查表、函文內容，僅能證明被上訴人於申請建造執照時，確實有檢附土地使用權同意書供主管機關審查無訛。
②被上訴人於申請前揭建造執照時，縱使曾提出土地使用權
同意書，然因上訴人均否認曾出具同意書，該同意書是否真正，仍需由被上訴人舉證證明，故被上訴人以前揭建造執照影本證明其申請建造執照時曾提出土地使用權同意書，並據此證明上訴人曾同意被上訴人使用系爭土地興建Ｂ建物，尚乏根據，即難採信。
③又被上訴人雖主張上訴人多年來返家團聚時，均知悉被上
訴人所興建之Ｂ建物存在，從未提出異議，顯見上訴人確實曾同意被上訴人興建Ｂ建物等情，惟查：兩造為兄弟，於感情尚屬融洽時，衡情上訴人縱使明知Ｂ建物存在，亦可能礙於親情而未為反對意思表示，故不得據此單純未異議而反面推認渠等有同意被上訴人使用系爭土地。況被上訴人曾於97年7月29日寫給上訴人等人書信中自承：「我非常同意土地產權需要切割，分為一人1/6，但是地上物，也就是房屋部分，起造人是我，當初雖有與台北資金調度的往來，但多年下來也攤還了，這部分可參考我保留下來的資金往返證明。或許有兄弟因沒有介入這部分，因此不知道這件事，以為地上物應該也是大家共同擁有」等語，此有上訴人於原審提出之信函影本為證（見原審卷第156至158頁），本院審酌前揭信函內容，認兩造間或因上訴人認定Ｂ建物應屬兩造共同出資興建之建物而生爭執，故被上訴人於前揭信函中予以說明，並自承上訴人有人不知情而誤以為Ｂ建物為兩造所共有，由此更足徵被上訴人主張興建Ｂ建物曾獲得上訴人全體同意云云，應非實情。⑷按所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之，民法第
767條定有明文。又前揭訴訟中，占有人對於占有土地之合法權源，應具體主張並舉證證明。本件退萬步言之，縱使上訴人曾於被上訴人興建Ｂ建物出具同意書，然此同意究屬分別共有人同意被上訴人使用系爭土地特定部分，抑或基於使用借貸之合意，均有待於被上訴人具體主張，然本院依法行使闡明權後，被上訴人仍主張基於「上訴人之同意」而有權使用系爭土地（見本院卷第103頁書狀），而未具體表明使用系爭土地之權利內容，致上訴人無法進一步提出攻擊方法，本院審酌上情，認被上訴人既未舉證證明上訴人曾同意被上訴人使用系爭土地，且亦未具體主張占有系爭土地之權利內容，故認被上訴人主張有權占有系爭土地一節，即難採信，從而上訴人依民法第767條所有物返還請求權，請求被上訴人拆除Ｂ建物及返還占用之基地，即有理由，應予准許。⑸又按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益，但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第179條及第181條分別定有明文；又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，此為社會通常之觀念，亦有最高法院61年台上字第1695號判例可資參照。本件被上訴人所興建Ｂ建物自70年間起即無權占有系爭土地，被上訴人顯屬無法律上之原因而受有利益，致上訴人受有損害，依前揭法律規定，上訴人自得向被上訴人請求返還相當於租金之不當得利。又依土地法第97條第1項規定：城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限，又依土地法第105條規定，前揭規定於租用基地建築房屋均準用之。又所謂年息10%為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息10%計算之，尚須斟酌基地之位置，工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情事，以為決定。本件兩造於就本件成立爭點整理協議，同意以被上訴人所有Ｂ建物占用如附圖所示系爭127、126-3地號土地，面積分別為71、29平方公尺，並以系爭127、126-3地號土地之89至96年之最低申報地價亦即21,528元、19,656元為計算不當得利之標準，本院復審酌系爭土地位於台中市○○區○○路鬧區，商業繁榮，惟本件Ａ建物雖面臨中正路，然Ｂ建物所占有之基地並未面臨中正路等情，認上訴人主張以申報地價年息10%計算不當得利，尚屬過高，應以申報地價年息8%計算始為妥適，故被上訴人按年應分別給付上訴人之不當利得為27,980元【（71×21,528＋19,656×29）×0.08×1/6≒27,980】。又上訴人曾於98年1月10日以存證信函催告被上訴人給付使用系爭土地之對價，該存證信函於98年1月12日送達被上訴人等情，業有上訴人於原審提出之存證信函及回執影本為證（見原審卷第17至21頁），自98年1月12日回溯5年，上訴人請求被上訴人應各給付上訴人139,900元（27,980×5＝139,900）及自98年1月13日起至清償日止之法定遲延利息；另自前揭存證信函送達翌日即98年1月13日起至返還前揭基地止，按月各給付上訴人27,980元，即有理由，應予准許。
上訴人逾前揭範圍之不當得利請求，為無理由，不應准許。
二、【反訴部分】：㈠被上訴人並非Ａ建物之所有權人：
被上訴人雖主張基於時效取得Ａ建物所有權，惟依本院前所論述，被上訴人係基於其他公同共有人即上訴人柯敏雄、柯敏毓、柯敏吉、柯敏達同意，而占有使用Ａ建物，並基於單獨所有權之意思而占有Ａ建物，自無時效取得Ａ建物之可能，被上訴人基於時效取得所有權規定，反訴請求確認其對Ａ建物之單獨所有權存在，即無理由。
㈡被上訴人請求確認就系爭Ｂ建物所在基地有地上權，並請求上訴人辦理地上權登記，為無理由：
⑴按地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件為以行使地
上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思為之，有以所有之意思為之，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故如主張以行使地上權之意思而占有者，自應負舉證責任。
⑵次按主張時效取得地上權者，依民法第772條準用第769條規
定，僅係因時效而取得地上權登記請求權者，並非取得地上權，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有，此有最高法院69年度第5次民事庭會議決議可資參照。又占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得之要件，向該管地政機關聲請為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，倘占有人係在土地所有人提起拆屋還地之訴後，始主張具備時效取得之要件，向地政機關聲請為地上權登記者，即不得據此時效取得地上權登記請求權而主張有權占有。
⑶本件被上訴人縱使符合民法第772條準用第769規定而為時效
取得地上權登記請求權人，於地上權登記完畢前，尚非地上權人，本件被上訴人反訴請求確認就Ｂ建物所在基地有地上權存在，經本院行使闡明權後，被上訴人仍堅持主張前揭聲明內容，被上訴人前揭請求顯無理由，自應駁回。
⑷又被上訴人於本件主張其所有Ｂ建物係基於上訴人同意而合
法占有系爭土地，則被上訴人顯非基於行使地上權人之意思而占有系爭土地，故被上訴人主張其符合民法第772條準用第769條所規定時效取得地上權登記請求權之要件，即無足採信，自不應准許。
三、原審判決及上訴意旨之論駁：㈠本訴部分：
⑴上訴人李敏益主張其為Ａ建物之公同共有人，請求被上訴人
除將Ａ建物返還其餘上訴人，尚應返還上訴人李敏益並給付上訴人李敏益占有使用Ａ建物之不當利得等情，為無理由，應予駁回。原審判決就此為李敏益敗訴之判決，核無不當，上訴人李敏益上訴意旨仍指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，此部分上訴應予駁回。
⑵上訴人柯敏雄、柯敏毓、柯敏達、柯敏吉主張其為Ａ建物之
公同共有人，被上訴人無權占有使用Ａ建物，渠等依民法第767條請求被上訴人返還Ａ建物予全體公同共有人，即有理由，原審判決就此為渠等勝訴之判決，核無不當，柯敏彥上訴指摘原審判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，其上訴應予駁回。
⑶上訴人柯敏雄、柯敏毓、柯敏達、柯敏吉請求柯敏彥分別給
付渠等占有使用Ａ建物之不當利得部分，本院認柯敏彥基於渠等同意而占有使用Ａ建物期間，並非無法律上原因而受利益；又該不當得利債權仍為渠等與柯敏彥公同共有之債權，渠等不得逕為請求柯敏彥分別給付，故認上訴人柯敏雄等四人前揭請求應予駁回。原審判決就此為上訴人柯敏雄四人敗訴之判決，核無不當，上訴人柯敏雄四人上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，渠等此部分上訴，應予駁回。
⑷上訴人主張渠等為系爭土地之分別共有人，被上訴人所有之
Ｂ建物無權占有系爭土地，請求被上訴人拆除Ｂ建物並返還基地予全體分別共有人等情，為有理由，原審判決就此部分為上訴人敗訴之判決，核屬不當，上訴人就此部分指摘原審判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院廢棄改判如主文一㈡所示。
⑸另上訴人主張被上訴人所有Ｂ建物無權占有使用系爭土地，
受有不當利得，故請求被上訴人給付自被上訴人收受催告回溯五年之不當利得，本院認上訴人請求被上訴人各給付上訴人139,900元及自前揭存證信函送達翌日即98年1月13日起至清償日止，按年利率5%計算之遲延利息，暨自98年1月13日起至返還前揭基地止，按年各給付上訴人27,980元，為有理由，應予准許。上訴人逾前揭範圍之不當得利請求，為無理由，不應准許。原審就前揭應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，核屬不當，上訴人上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院廢棄改判如主文一㈢所示。另原審就前揭不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，核無不當，上訴人上訴意指指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，其此部分上訴應予駁回。
㈡反訴部分：
柯敏彥反訴請求確認其對Ａ建物之所有權存在及對Ｂ建物所在基地基於時效取得而有地上權存在，並請求上訴人為地上權登記等情，均無理由，原審就此為柯敏彥敗訴之判決，核無不當，柯敏彥就前揭反訴部分提起上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，其上訴應予駁回。
四、本件本訴及反訴之訴訟標的價額，業經原審裁定，且兩造均未提出抗告，故原審有關訴訟標的價額之裁定即已確定，故本院僅另行審酌上訴人李敏益請求被上訴人返還Ａ建物敗訴部分及被上訴人關於「上訴人請求被上訴人拆除Ｂ建物並返還基地」敗訴部分之訴訟標的價額比例，依民事訴訟法第79條規定，核定本訴部分之第一審及第二審訴訟費用之分擔如
主文所示，另反訴之第二審訴訟費用則由柯敏彥負擔，附此敘明。
五、本件判決事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，均已無礙於本院前揭審認，本院自毋庸逐一論駁，附此敘明。
丙、據上論結，本件上訴人本訴上訴為一部有理由、一部無理由，被上訴人本訴及反訴上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第463條、第78條、第79條、第85條第1項後段，判決如主文。
中華民國100年5月17日
民事第七庭審判長法官饒鴻鵬
法官張瑞蘭法官陳毓秀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官高勳楠中華民國100年5月20日
Ａ附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。