裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第4412號刑事判決
裁判日期：民國97年12月18日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第4412號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丁○○
另案於臺灣桃園監獄執行選任辯護人 廖克明 律師被告乙○○
另案於臺灣屏東監獄執行上列上訴人因被告等強盜等案件，不服臺灣桃園地方法院97年度訴字第511號，中華民國97年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第483號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丁○○事實㈢與定執行刑部分及乙○○部分均撤銷。
丁○○意圖為自己不法所有，攜帶兇器，結夥三人以上，以脅迫至使不能抗拒而取他人之物，處有期徒刑柒年貳月。其餘(事實㈠、㈡部分)上訴駁回。
上開撤銷改判部分及上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾肆年陸月。
乙○○免訴。
事實
一、丁○○（綽號「 阿弟 」）與乙○○（所涉共同強盜部分，經本院97年度上更㈠字第223號判處應執行有期徒刑8年確定）、 邱顯駿 （所涉共同強盜罪，另經原審判處有期徒刑11年，邱顯駿上訴後，經本院以96年上訴字第4726號判決上訴駁回確定）共同基於意圖為自己不法所有之強盜犯意聯絡，先於民國95年10月中旬某日，由丁○○駕駛1部車號不詳之自用小客車搭載乙○○、邱顯駿前往某處雜貨店購得於客觀上對人之生命、身體安全具危險性足供為兇器使用之西瓜刀1把（未扣案）、鴨舌帽2頂、手套2雙及口罩3個（均未扣案），其後由丁○○、乙○○、邱顯駿先後於下列㈠、㈡時地攜帶兇器結夥3人以上之加重強盜，及另由丁○○及乙○○於下列㈢時地攜帶兇器之加重強盜：
㈠於95年10月中旬某日凌晨零時30分許，由丁○○駕車搭載乙
○○及邱顯駿，前往桃園縣中壢市○○○路○○○號「清邁釣蝦場」附近，見甲○○落單於該處，遂由丁○○、邱顯駿在車上把風，乙○○則頭戴前開口罩、手戴著手套，並持西瓜刀1把下車，將西瓜刀舉向甲○○，以此脅迫方式至使甲○○不能抗拒，而強取甲○○之黃色手提包1只（內含甲○○所有之皮夾1個、身分證及健保卡各1張、行動電話1支、現金新臺幣〈下同〉400元、甲○○之夫 陳國勝 之身分證及健保卡各1張、甲○○之女 陳伊娃 之健保卡1張）。得手後再由丁○○駕車搭載乙○○及邱顯駿逃逸，強盜所得之現金由3人均分，行動電話則丟棄，相關證件則由乙○○取走。
㈡於上揭之同日凌晨1時許，由丁○○駕車搭載乙○○、邱顯
駿，繼續前往桃園縣中壢市○○街與惠州路交岔路口即「清雲科技大學」後門附近，見僅戊○○與友人 陳冠州 2人在該處行走，遂推由丁○○在車上把風，乙○○、邱顯駿則均頭戴前開口罩及鴨舌帽，乙○○並持前開西瓜刀1把，邱顯駿並持槍枝外型器物1支（未扣案）下車，乙○○將該把西瓜刀直指戊○○之頸部並恫稱：「別動，拿來（台語）」等語，而邱顯駿則將該槍枝外型器物朝向陳冠州並嚇稱：「不要動（台語）」等語，以此等脅迫方式至使戊○○、陳冠州2人均不能抗拒，而強取戊○○之綠色手提包1只（內含戊○○之身分證、健保卡、汽車行照、駕照及郵局提款卡各1張及不詳金額之些許零錢）。得手後再由丁○○駕車搭載乙○○及邱顯駿逃逸，強盜所得之財物由3人均分，相關證件則由乙○○取走。
㈢續於同日凌晨4時許，復由乙○○之不詳姓名成年友人駕車
搭載乙○○及丁○○，前往桃園縣中壢市○○路○段○○○號對面之丙○○敏平時用以經營賣菜但未居住其中之鐵皮屋，由丁○○及該不詳姓名友人在車上把風，乙○○則持前開西瓜刀1把下車入內（侵入建築物部分未據告訴），以該把西瓜刀割斷丙○○敏身上皮包肩帶之強暴方式，至使丙○○敏不能抗拒，而強取丙○○敏之黑色背包1只（內含丙○○敏之身分證、健保卡、駕駛駕照、郵局提款卡、聯邦銀行提款卡各1張、現金2,000元）。得手後再由該不詳姓名友人駕車搭載乙○○及丁○○逃逸，強盜所得之現金均分、相關證件則由乙○○取走。
㈣嗣因警方認乙○○涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，向
臺灣桃園地方法院聲請發給96年聲搜字第418號搜索票，於96年5月10日中午12時30分許，至桃園縣平鎮市○○路○段○○○號乙○○住處搜索，查獲甲○○之身分證、丙○○敏之駕駛執照、 曾翔偉 身分證等物，乙○○即向警方自首，該等贓物係搶來的。再於96年8月2日經檢察官於偵查中當庭令劉明勳與乙○○對質後，始查悉上情。
二、案經桃園縣警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。被告丁○○及其辯護人於本審準備程序中，爭執共同被告邱顯駿及被害人即證人甲○○、戊○○及丙○○敏於警詢供述之證據能力。則依上開規定，其等於警詢之供述，不得作為證據。
二、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦有明文。本件，證人即共犯乙○○於本審到庭作證，惟其證述之內容與警詢、偵訊中不符，而其先前之陳述，距案發時點較近，記憶自較清晰，且較少權衡利害關係，具有較可信之特別情況，自得為證據。
乙、實體部分：
壹、被告丁○○有罪部分：
一、訊據上訴人即被告丁○○對於上揭犯罪事實㈡、㈢駕駛車輛搭載乙○○、邱顯駿，分別由乙○○或乙○○、邱顯駿持刀強取被害人財物之情坦承不諱，惟否認上開事實㈠為強盜犯行，辯稱：甲○○當時已經跑掉了，我們是在他的機車上面拿她的包包云云。辯護人另辯以：甲○○在偵查中供稱乙○○拿什麼東西她沒有看清楚，被告等人是乘甲○○逃開時拿走東西，與強盜罪之要件不符。且共同被告乙○○判八年，邱顯駿判十一年，原審判被告執行刑十四年六月，不符比例原則云云。經查：
(一)上開事實㈠之犯行，業據被告於原審坦承在卷，且共犯即證人乙○○於警詢供稱：共犯有「阿弟」(即被告丁○○)、「 阿胖 」及我三人，三次由「阿弟」開車，我及「阿胖」坐後座，由我一人持西瓜刀下車行搶路邊行走的人，我一下車手拿有西瓜刀便走向被害人強行拿走手提包等語(96年偵字第11047號卷第24頁)；於偵查中具結證稱：上開所述均實在等語。被害人甲○○於偵查中證稱：當天有一名男子從副駕駛座下來，有戴口罩及手套，手上好像拿一支東西長長的，因太晚了，我看不清楚是什麼，我很緊張就往旁邊跑，該名男子只是把手上的東西舉起來，我很害怕，因為對方手上有拿東西等語(同卷第149頁)。被害人甲○○固未明確指出係西瓜刀，但已明指係一支長長的東西，參酌證人乙○○之上開證述，乙○○當時係手持西瓜刀下車甚明。證人乙○○於本審改稱：我是背著背包下車，背包裏面沒有刀子等語(本審卷第107頁)，與先前之供述不符。且被告等人既於強盜事前準備妥刀子，其他二件亦均有拿刀子下車，豈有於本件獨未拿刀下車之理，自以證人乙○○先前於警詢、偵查中之供述可採。
(二)上開事實㈡之犯行，除據被告丁○○自白外，並經證人即共犯乙○○、邱顯駿及被害人戊○○於偵中證述明確在卷（見96年度偵字第14535號卷第19頁、96年度偵字第11047號卷一第149頁、第5頁、卷二第10頁至第11頁），並互核大致相符在卷，並有被害人戊○○所出具贓物認領保管單各1紙在卷可佐，此部分事證亦明。
(三)上開事實㈢之犯行，除據被告丁○○自白外，並經證人即共犯乙○○及被害人丙○○敏於偵中證述明確在卷(96年度偵字第11047號卷第150頁)。又被告丁○○於本院陳稱：丙○○敏的案子不是只有我與乙○○，還有乙○○的朋友，大約
二、三十歲，因為邱顯駿有事先走，所以才由乙○○的朋友開車載我們去，他的朋友也知道我們要去行搶等語(本院卷第59頁)。核與證人丙○○敏於偵查中證稱：我有看到車子前座坐了2個人等語(同上卷第150頁)相符，足認此部分確有結夥三人強盜之情事。
二、按強盜罪之強暴、脅迫，祇須抑壓被害人之抗拒或使被害人身體上、精神上，處於不能抗拒之狀態為已足，其暴力縱未與被害人身體接觸，仍不能不謂有強暴、脅迫行為；次按強盜罪所施用之強暴、脅迫手段，祇須足以壓抑被害人之抗拒，使其喪失意思自由為已足，縱令被害人實際無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響（參看最高法院22年度上字第317號及30年度上字第3023號判例）。又刑法強盜罪之「至使不能抗拒」之構成要件在學理上固有主觀說、客觀說及折衷說3種見解，然於司法實務上向來一貫之立場係採客觀說見解（參看最高法院20年度非字第201號、22年度上字第2064號、24年度上字第4407號、26年度滬上字第9號、29年度上字第3112號、29年度上字第3438號、30年度上字第248號、30年度上字第3703號判例）。亦即認定被害人是否已達「至使不能抗拒」之程度，應以被告行為時之強弱程度綜合當時之具體事實，按多數人之客觀常態情狀決之，亦即視該手段施用於相類似之情狀下，是否足使一般人處於不能抗拒之制壓程度而定之。本件犯罪事實㈠部分，共犯乙○○既有戴口罩及白色手套下車，並手持足供兇器使用之西瓜刀向被害人甲○○走去，並將西瓜刀舉向被害人甲○○；犯罪事實㈡部分，共犯乙○○、邱顯駿則既均有頭戴前開口罩及鴨舌帽，共犯乙○○持足供兇器使用之西瓜刀1把、邱顯駿持槍枝外型器物具手槍1枝下車，共犯乙○○僅距被害人戊○○一步多之距離，將該把長度大約50公分之西瓜刀對著被害人戊○○之脖子並恫稱：「別動，拿來（台語）」等語，而邱顯駿則將該槍枝外型器物朝向證人陳冠州並嚇稱：「不要動（台語）」等語；就犯罪事實㈢部分，共犯乙○○既手持足供兇器使用之西瓜刀下車，朝被害人丙○○敏身上皮包肩帶割斷，該等行為在客觀上顯均屬脅迫行為，且被害人甲○○、戊○○均已證稱會因此心生畏懼，足見被害人甲○○、戊○○、丙○○敏處於上開情狀下，心理顯已極端畏懼而不敢反抗，已達喪失意思自由至不能抗拒之程度，再衡諸社會常情，一般大眾如處於被害人甲○○、戊○○丙○○敏之上開情狀下，亦即面對1位手持舉西瓜刀利器之歹徒，或同時另有1位歹徒持疑似槍枝之物，持向自身抑或持向身旁朋友並近距離恫嚇交付財物，否則將有可能對自己抑或身旁朋友採取不利行動，何人能從容不懼並斷然拒絕交付財物？客觀上足認被害人甲○○、戊○○、丙○○敏之意思自由已全然受到共犯乙○○、邱顯駿之抑壓而喪失，已達於不能抗拒之程度。
三、又按刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪（即犯強盜罪而有刑法第321條第1項第3款之情形）以行為人攜帶兇器強盜為加重條件，不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，祇須在強盜當時攜帶之為已足（參看最高法院95年度台上字第3328號判決）。被告於實行強盜時，既已攜帶西瓜刀之兇器，即已構成刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪。是被告上開所辯，要難可採。此外，復有被害人甲○○、戊○○、丙○○敏具領之贓物認領保管單各1紙在卷可參。
四、綜上所述，被告丁○○上揭加重強盜之犯罪事實，事證明確，其犯行堪以認定。
五、查西瓜刀係屬金屬製品，質硬而型尖，在客觀上足以危害他人生命、身體之安全，該物品顯具有客觀危險性，自屬兇器無訛。至共犯邱顯駿於上揭犯罪事實㈡中所持疑似槍枝之物
1支，並未扣案，又未送相關主管機關鑑定是否確為具有殺傷力，即難認其具有殺傷力，且依證人戊○○所述，亦無從據以認定具有殺傷力而足供兇器使用之物品，自難認該槍枝外型器物係具有殺傷力之槍枝且足供為兇器使用之物品。核被告丁○○就上揭犯罪事實㈠、㈡、㈢所為，均係犯刑法第330條第1項之攜帶兇器結夥3人以上以脅迫至使不能抗拒而取他人之物之強盜既遂罪。被告丁○○與乙○○、邱顯駿就上揭犯罪事實㈠、㈡之加重強盜犯行暨被告丁○○與乙○○及不詳姓名友人就上揭犯罪事實㈢之加重強盜犯行，各均具有犯意聯絡及行為分擔，各均為共同正犯。又被告丁○○就前開所犯加重強盜、加重強盜、加重強盜三罪，犯意各別，應予分論併罰。
六、原審詳查後，認被告丁○○上揭犯罪事實㈠、㈡強盜犯行明確，援引刑法第28條、第330條第1項之規定，並審酌被告丁○○正均值青壯之年，竟不圖上進，僅因貪圖小利鋌而走險，而為上開加重強盜等犯行，膽大妄為，危害社會治安甚鉅，並使社會善良百姓人人自危，嚴重斲傷社會善良風俗，犯罪情節非輕，惟念其犯後尚能坦認犯行等一切情狀，分別量處有期徒刑7年2月、7月2月，以資懲儆。又被告丁○○與共犯乙○○、邱顯駿各自所有供本件上揭犯罪事實㈠至㈢所用或預備之西瓜刀1把、鴨舌帽2頂、手套2雙、口罩3個、槍枝外型器物1支等物，均未扣案，且並無證據證明現均仍存在而無滅失情事，爰均不另為沒收之諭知，併予敘明。又中華民國96年罪犯減刑條例業於96年6月15日立法三讀通過，並於96年7月16日施行，雖本件被告丁○○所犯上開加重強盜2罪罪名均係在96年4月24日以前，然均係中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項第15款所規範之罪，且又分別經本院宣告逾有期徒刑1年6月之刑，自不得予以減刑。核原審認事用法，並無違誤，量刑亦頗適當，應予維持。被告丁○○上訴，認事實㈠部分不構成強盜罪，核無理由，上訴應予駁回。至犯罪事實㈢部分，亦係結夥三人以上犯之，原審認係被告丁○○與乙○○二人所犯，尚有違誤，應由本院將原判決此部分及所定執行刑部分撤銷改判，仍處有期徒刑7年2月，並與上開駁回部分，定其應執行刑14年6月。辯護人雖辯以：
被告丁○○所定執行刑超出共犯甚多，不符比例原則云云。惟共犯乙○○係因自首減輕其刑，始改判有期徒刑8年，共犯邱顯駿係因僅共犯2件，始判處有期徒刑11年，涉案情節不同，量刑自有區別，不能比附援引。
貳、被告乙○○部分：
一、公訴意旨略以：被告乙○○於96年10月2日，在臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查96年度偵緝字第1193號被告丁○○強盜案件作證時，經檢察官依法告知具結之義務及偽證之處罰並諭令具結後，基於偽證之犯意，明知被告丁○○曾與之於為上開時、地與其共犯強盜案，詎為使被告丁○○免受刑事追訴處罰，竟於具結後仍就丁○○有無共同強盜乙節之與案情具有重要關係事項，虛偽陳述未與丁○○共同強盜云云，顯有就重要關係之事項，於供前具結，而為虛偽之陳述之情形，因認被告乙○○涉犯刑法第168條之偽證罪嫌。
二、按刑事訴訟法第303條第2款規定已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，係以已經提起公訴或自訴之同一案件尚未經實體上判決確定者為限。如果已經實體上判決確定，即應依同法第302條第1款諭知免訴之判決，而無諭知不受理之可言(最高法院60年台非字第173號判例參照)。又對於同一訴訟案件，證人縱在偵查、第一審及第二審，先後多次具結而為虛偽之陳述，因所侵害國家審判權法益仍屬同一，自僅成立單一之偽證罪(最高法院89年台上字第7591號判決參照)。
三、經查：被告乙○○就本件強盜案件，另於96年5月10日、96年6月7日虛偽證述，經本院於97年1月9日以96年度上訴字第4726號判處有期徒刑6月，經最高法院於97年3月27日以97年度台上字第1359號判決上訴駁回確定(下稱前案)，有上開二判決在卷可稽(本審卷第72頁至104頁)。本件被告乙○○偽證犯行，與上開前案確定判決，均係在被告乙○○與被告丁○○、邱顯駿共犯強盜罪案件中，先後具結而為虛偽之陳述，依上開說明，應僅成立單一之偽證罪。茲前案既已判決確定，依上開判例所示，本件自應諭知免訴之判決。
四、原審疏未審酌上情，遽為被告乙○○無罪之諭知，尚有未洽。檢察官上訴，指原判決此部分有違誤，請求撤銷改判，核有理由，自應由本院將原判決關於被告乙○○部分撤銷，改諭知免訴之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第302條第1款，刑法第330條第1項、第51條第5款，判決如
主文。本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。
中華民國97年12月18日
刑事第十七庭審判長法官趙功恆
法官高明哲法官陳世宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官魏汝萍中華民國97年12月18日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第330條犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。