裁判字號：臺灣高等法院97年聲再字第408號刑事裁定
裁判日期：民國97年12月18日
裁判案由：侵占等
臺灣高等法院刑事裁定97年度聲再字第408號聲請人即受判決人甲○○上列聲請人因侵占等案件，對於本院九十七年度上易字第一六０四號，中華民國九十七年十月三十日第二審確定判決（原審案號：臺灣板橋地方法院九十六年度易字第二０三三號，起訴案號：
臺灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第二０四０號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：聲請人即受判決人甲○○為 東威 及東振公司之負責人，上二公司為家族企業，被告自接手後即全權處理公司事務並以公司為己任，惟自九十三年間被告公司遭不肖人士洗劫，將生財器具搬走、並破壞被告工廠廠房造成公司營運困難，銀行亦開始催討公司債務。被告為免公司土地遭低價拍賣，不足抵償而可能牽連其他連帶保證人 張足女 、劉文彰、 薛登泉 、 邱杞幹 （見一審卷一第一五一至一五七頁）等人，故委託 王子泉 全權處理公司土地買賣乙事（包含整地費、維修費、處理廢土費用、處理駿樺企業有限公司假扣押等事），以求得全額清償銀行債務。雙方並約定若有餘額則以賣出價金之百分之三為上限作為王子泉之佣金，然因嗣後處理結果尚不足支應王子泉之佣金，故被告公司及被告並無取得上開買賣土地之任何價金，合先敘明。另查：
㈠本案聲請人公司確於九十三年間遭歹徒強行入侵洗劫、毀壞
(見一審卷二第六十九頁)，被告於原審九十七年五月六日已庭呈台北縣政府警察局土城分局書函乙紙及照片二張，照片顯示被告工廠確實遭他人破壞殆盡乙事（補充照片四張，證物一）。查被告公司是否確有受歹徒入侵破壞為是否需支付上開整地或清理費用之前提，然原確定判決並未就被告庭呈之證據加以審酌被告公司是否確受有洗劫一事，即驟為不利被告之判斷，原確定判決對此重要證據漏未審酌，顯屬違法。
㈡東振公司及東威公司於九十四年四月中因廠房拆除廢棄水泥
房與廢水池之施工，產生強度震動造成隔壁敏弘工廠建築物龜裂之情形，雙方遂達成協議賠償敏弘公司之損失（證物二），原確定判決未查明是否確有造成敏弘工廠損害及賠償八萬元乙事，僅以該估價單載為九十五年、未有受票人之之收據等語，而不予採信，亦顯有足生影響於判決之重要證據漏未查明審酌之違法。
㈢原確定判決未查明東威染織公司清運廢土估價單上所列之東
威染織（股）公司是否為誤記，亦未向開立估價單之浩瑋營造工程公司查詢被告公司是否確有進行清理，竟以該估價單為審判外陳述不能遽採、與東威毛整公司名義於形式上不相符之理由，而認上開估價單與本案無關聯性，顯屬速斷。又被告與立可白公司確實有拆除地上建物及清理土地上廢物之約定（證物三），原確定判決未就是否確有整地清運廢土約定乙事，進行調查，亦未命被告就此部分提出證明方法，僅以買賣契約書中未見清理廢土之約定，而妄下斷語認雙方並無上開約定，亦有足生影響於判決之重要證據漏末查明審酌之違法。
㈣再者，駿樺企業有限公司聲請假扣押東振公司乙事，係經由
王子泉與駿樺公司所委請之律師協商處理完成，東振公司清償假扣押之貨款債務四十七萬七三一元及支付律師費共計五十萬元後，東振公司之系爭土地始有可能順利完成土地移轉程序，此有土城市○○段○○○○○○○○號土地登記謄本附卷可稽（見臺灣板橋地方法院卷一第一二八至一三三頁），顯見勢必將駿樺公司之假扣押撤銷，始得順利移轉土地，原確定判決未就此重要證據加以審酌，僅以被告未提出繳納收據，即為不利被告之判斷，顯有重要證據漏未審酌之違誤。
㈤查代書費用之收據已載明製作人為「勝大代書事務所」，且
其上記載代書費用為3萬4000元、另鑑界規費約3萬元，共計約6萬4000元。原確定判決竟以該收據為影本，且未詳載製作人，及收受款項究為3萬4000元、亦或3萬元，語焉不詳，認上開收據有瑕疵，不能遽採。然上開收據已載明製作人為勝大代書事務所，原確定判決若就此部分有疑問，應命被告陳報上開代書事務所之住址，傳訊證人確認是否確有上開費用之支出，原審未進行證據調查，對證物之記載又顯有誤認之情形，顯有重要證據漏未審酌之違誤。
㈥至於支付游 文山 （判決中誤繕為 陳文山 ，實已於原確定判決
審理中當庭更正）之佣金部分，原審僅以證人 林長寅 證稱：不知佣金事等語，即認此部分無證據。然原確定判決並未傳訊 游文山 （住台北縣土城市○○路○號）本人至庭作證，即斷然認定此部分無證據，且對王子泉結證稱：付予游文山佣金九十萬元之事實恝置不論，而不予採納有利被告之認定，顯有重要證據漏未審酌之違誤。
㈦又原審判決理由二、(七)「…然查：被告於警詢偵查及原審
從未指陳係委託證人王子泉處理本案土地，倘果有此事，何以之前未曾言及？已有疑問，且證人王子泉於本院作證時，係低頭看資料回答，經本院命其庭呈該資料（本院卷第七十八頁背面），其中有被告之答辯狀，內載餘款支付之情形（本院卷第九十一頁），而證人王子泉則稱：上開答辯，是在原審法院時，律師給我的等語（本院卷第七十八頁背面），則證人王子泉既於原審到庭，何以被告不陳報聲請其作證？亦有疑問，而其於本院有關上開餘款支付之陳述，似依被告答辯狀所載而為，並非其親自見聞，不能輕信。再者，證人王子泉指稱：有跟立可白公司 陳茂盛 接觸，退還給該公司三百萬元是我去匯到陳茂盛帳戶等語（本院卷第八十頁背面至八十一頁），與證人陳茂盛於警詢是稱：都是甲○○一人跟我接觸等語（他字卷第五十二頁），於原審證稱：被告退還三百萬元，是用支票退還，一張一百萬元，另一張二百萬元，都有兌現等語（原審卷二第四十三至四十四頁），顯不相符，不能輕信。」等語，然查證人林長寅於一審九十七年五月六日審理時結證稱：「…我本來是要買地蓋工廠，是王子泉拿影印的謄本給我看。…（除了王子泉介紹你買地之外，陳茂盛有介紹你向被告買地嗎？）是陳茂盛先跟被告買地，後來另一塊地是王子泉介紹我買的，陳茂盛沒有介紹。」等語，被告甲○○陳稱：「（你賣起訴書所載以及檢察官今日更正後所表示的土地，總價金為一億三千三百六十萬元，這些錢流向何處?）這些錢除了貸款以外，其餘都給王子泉，因為他幫我解決土地的事情，因為我住台中，台北的土地買賣事宜，都是王子泉在處理，我只是上來台北蓋章。」等語（見臺灣板橋地方法院卷二第四十九頁、六十一頁），被告及證人林長寅早已於一審時提及王子泉從中介紹幫忙處理土地買賣一事，原確定判決未查，竟又以王子泉低頭看資料而不採信王子泉所述，然本案交易、資金流動之資料繁雜，要求王子泉清楚記得三、四年前之事，顯屬強人所難。再者，王子泉確於九十五年七月十九日（證物四）以匯款方式將二百萬元匯入立可白實業有限公司，顯見王子泉之證言並非不可採信，且王子泉之證言為被告是否涉有侵占公司款項之關鍵，原確定判決漏未就被告及證人林長寅於一審之陳述證言暨王子泉之證詞加以審酌，顯有重要證據漏未審酌之違誤。㈧縱認原確定判決所認定312萬2029元之款項系由被告所領取
，然被告自公司遭搶後，即積極處理公司債務，金額早已逾
312萬2029元。查被告於九十七年八月八日刑事答辯狀所交付被證五之票據，係被告個人支付319萬1950元所取回以公司名義所簽發之金額為1063萬9835元之票據，前開證據已可證明被告並無侵占公司資產之行為及意圖，未料，原確定判決未就前開有利之證據進行審酌，顯屬有足生影響於判決之重要證據漏未審酌之違誤。
㈨此外，被告尚有以自己財務提供擔保處理公司債務、支付電
費、向往來廠商取回支票（證物五）等有利於己之證據，因於審判時未及提出，且能證明原確定判決認定被告侵占公司款項之事實係屬錯誤，故依法應予再審。
㈩再者，原審確定判決事實認定繳納土地增值稅各14萬943元
、19萬2013元，地價稅44萬4216元等情。然查，被告於九十七年九月十九原審審理時提呈之準備書狀所附被證八之地價稅繳納證明書記載之金額總額應為54萬4216元，原審就地價稅金額認定顯屬未按證據認定事實而有足生影響判決之重要證據漏未審酌之違誤。綜上，判決理由及事實認定諸多錯誤，爰依刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款、第四百二十一條規定聲請再審云云。
二、按刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂「發現確實之新證據」，係指該證據於事實審法院判決前業已存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪之確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。亦即該「新證據」須可認為確實具有足以動搖原確定判決，而對受判決人為更有利判決之「確實性」外，尚須具備該證據係在事實審法院於判決前已存在，因未經發現，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發現之「嶄新性」特質，若判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，經法院捨棄不採者，即非該條款所謂之「新證據」。且該二者均屬不可或缺，倘若未具備上開「確實性」與「嶄新性」二種聲請再審新證據之特性，即不能據為聲請再審之理由（最高法院九十七年度台抗字第二四五號裁定意旨參照）。次按刑事訴訟法第四百二十一條規定：不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益聲請再審。所謂漏未審酌乃指第二審判決前已發現而提出之證據，未予審酌而言，苟被捨棄之證據，已於理由內敘明其捨棄之理由者，即非漏未審酌。又所謂重要證據，必須該證據已足認定受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定之罪名方可，如不足以推翻原審所認定罪刑之證據，即非足生影響於原判決之重要證據。因重要證據漏未審酌而聲請再審者，係指該證據於案情有重要關係且未經審酌者而言，如證據業經法院本其自由心證予以取捨及判斷，僅係對此持相異評價，即不能以此為由聲請再審（最高法院八十九年度台抗字第三０號裁定意旨參照）。是如當事人所提出之證據，不足以影響判決結果，或第二審法院依調查之結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證據後認定事實者，即不包括之。
三、經查：被告公司有無於九十三年間遭不肖人士洗劫，及東振公司及東威公司於九十四年四月中因廠房拆除廢棄水泥房與廢水池之施工，產生強度震動造成隔壁敏弘工廠建築物龜裂之情形，雙方遂達成協議賠償敏弘公司之損失，以及被告與立可白公司確實有拆除地上建物及清理土地上廢物之約定等情，與其是否未召開東威公司及東振公司之董事會、股東會就處分公司主要財產之議案作成決議，即於九十四年八月十六日，以東威公司之名義，將屬於東威公司所有坐落臺北縣土城市○○段第837、838等地號土地，售予立可白公司；再於九十四年九月二日，以東振公司之名義將屬於東振公司所有之坐落臺北縣土城市○○段第839之1、840等地號土地，售予立可白公司；並於同日，將屬於東振公司所有之坐落臺北縣土城市○○段第839地號土地，出售予林長寅，並經林長寅約定以其子 林柏岑 之名義簽訂買賣契約，嗣於九十四年十一月二日變更買受人為林長寅，嗣將立可白公司及林長寅所支付之前開土地價金合計1億3,360萬元，扣除東威公司、東振公司積欠合作金庫土城分行之抵押貸款本金、利息及執行費用合計126,700,799元，及繳納上開土地增值稅各14萬943元、19萬2013元，地價稅444216元，又因土地建築線糾紛，而返還買賣價金300萬元予陳茂盛等部分後，而將所餘之價金3,122029元予以侵占入己等犯罪事實間，無論理上或經驗上之必然關聯。原確定判決於理由內尚說明：「被告亦稱：是我賣給立可白公司『之後』，我才跟股東他們講。我用訂契約的方式把土地賣掉，其他三人並不知道，也沒有股東會決議之問題等語明確，復於該筆錄記載之處親自簽名確認等語（見偵卷一第64頁），於原審亦稱：我被搶劫有案，公司被搶掉了，都被搬工廠，那是公司欠的錢，『根本來不及開股東會，因為根本來不及開，所以沒有股東會就把公司的土地賣掉了』等語（原審卷一第98頁），核與證人即東威公司董事 呂慶慈 於警詢證稱：不知系爭土地買賣之事等語（他字卷第35頁），證人即東威公司監察人張足女於警詢稱：
不知土地買賣之原因、經過及價金，沒有參與等語（同上卷第39頁），足見被告並未召開股東會，即擅自將東威公司、東振公司所有之土地出賣甚明。」等語（見原確定判決第7頁至第8頁），及指出「被告辯稱：上開購地所得價金，均用以清償東威公司、東振公司積欠合作金庫土城分行之抵押貸款債務，尚且不足，並未拿到一毛錢云云，然觀諸前開被告分別以東威公司、東振公司出售土地予立可白公司及林長寅之不動產買賣契約書及合作金庫函覆之貸款清償資料可知，被告出售前揭土地之總價金為1億3,360萬元，而合作金庫土城分行就東威公司、東振公司之抵押貸款全部獲償之金額則為126,700,799元，足見被告以出售之價金清償合作金庫之貸款後，尚有餘款6,899,201元，是被告此部分所辯，顯不足採。被告辯稱：上開購地之價金1億3,360萬元之清償明細為：清償合作金庫之126,700,799元、清償東利股份有限公司假扣押50萬元、繳交契稅、代書費50萬元、清償稅金376,400元、支付陳文山介紹費90萬元、整地費用78萬元，尚不足157,199元乙節，惟此與被告在合作金庫尚未函覆受償金額前所為之前開辯稱，前後不一，除地價稅及增值稅，有上開證據可佐外（至於原審卷一第34頁之增值稅繳款書，與稅捐處函覆不同，應以稅捐處函為準），其餘謂有證人王子泉所提估價單等物，然其中①敏弘公司估價單（本院卷第87頁），載為95年，②未有受票人之收據、95年估價單（本院卷第88頁），③王子泉廢土工資95年4月估價單（本院卷第89頁），於時間上或內容上，均難認與本案有何關聯性，不能採為有利被告之依據。④東威染織公司清運廢土估價單影本（本院卷第90頁，第105頁），為審判外陳述，不能遽採，亦與東威毛整公司名義，於形式上觀察，亦不相符，且有關東威公司土地買賣契約，亦無整地清運廢土約定，是難認上開估價單與本案有何關聯性，不能採為有利被告之依據，⑤至於假扣押47萬餘元部分，固有假扣押裁定（本院卷第128頁），然若有繳納，應有收據，惟未提出繳納收據證明，尚難憑採。⑥至於登記費、書狀費等，謂係原審卷一第21-36頁，可資證明，然上開卷頁，均無此等繳納證明單據，所辯顯然有誤。⑦代書費謂有收據可證，然該收據為影本，且未詳載製作人，是否有證據能力也非無疑，再觀諸其內容：茲收到下列款項載合計34000元，後又載規費約30000元（本院卷第172頁），究竟收受多少？語焉不詳，顯有瑕疵可指，不能遽採。⑧至於所謂律師費，則未提出任何資料佐證，即難遽採。⑨給付陳（游）文山佣金部分，謂有證人林長寅為證，而證人林長寅證稱：不知佣金事等語（本院卷第190頁背面），是此部分亦無證據。綜上被告此部分所辯，無證據可佐，不能採信。」（見原確定判決第5頁至第6頁）是以本件聲請人聲請再審意旨所提之㈠、㈡、㈢、㈣、㈤等聲請理由，均為原確定判決已審酌之事項，並本於論理法則、經驗法則就其取捨證據、認定事實敘明理由，要非如聲請人所述係漏未審酌，且均非判決後發現之新證據，顯然足認聲請人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認定之罪名，而無須經過調查者，聲請人猶執以聲請再審，自與刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款、第四百二十一條等規定未合。
四、復次，上揭聲請意旨理由㈥、㈦指摘原確定判決漏未審酌證人王子泉、林長寅證言部分，查關於證人王子泉、林長寅證言之取捨，業據原確定判決調查審酌而為如下論述：「⑨給付陳（游）文山佣金部分，謂有證人林長寅為證，而證人林長寅證稱：不知佣金事等語（本院卷第190頁背面），是此部分亦無證據。」（見原確定判決第6頁）「至於證人王子泉於本院固證稱：被告授權處理本件土地買賣，被告給付百分之三佣金。買賣土地的錢，還銀行後剩六百餘萬元，用以支付代書費、稅金、整地費用、律師費用等，被告都沒拿到錢等語（本院卷第79-80頁），然查：被告於警詢偵查及原審從未指陳係委託證人王子泉處理本案土地，倘果有此事，何以之前未曾言及？已有疑問，且證人王子泉於本院作證時，係低頭看資料回答，經本院命其庭呈該資料（本院卷第78頁背面），其中有被告之答辯狀，內載餘款支付之情形（本院卷第91頁），而證人王子泉則稱：上開答辯狀，是在原審法院時，律師給我的等語（本院卷第78頁背面），則證人王子泉既於原審到庭，何以被告不陳報聲請其作證？亦有疑問，而其於本院有關上開餘款支付之陳述，似依被告答辯狀所載而為，並非其親自見聞，不能輕信。再者，證人王子泉指稱：有跟立可白公司陳茂盛接觸，退還給該公司三百萬元是我去匯到陳茂盛帳戶等語（本院卷第80頁背面至81頁），與證人陳茂盛於警詢是稱：都是甲○○一人跟我接觸等語（他字卷第52頁），於原審證稱：被告退還三百萬元，是用支票退還，一張一百萬元，另一張二百萬元，都有兌現等語（原審卷二第43-44頁），顯不相符，不能輕信。至於證人陳茂盛於本院固稱：經由王子泉介紹買地，給他幾十萬元紅包等語（本院卷第189頁），然與其上開警詢不符，本院以此質問，證人陳茂盛則稱：警詢不知其姓名，是貴院開庭前一天，他來找我作證才知其姓名等語（同上卷頁），衡情豈有給付幾十萬元，而不知其人姓名之事？是證人陳茂盛於本院所陳，有違常情，不足採信。是證人王子泉所述，既有瑕疵，即不能採信，無從據為有利被告之證據。至於證人林長寅於本院稱：王子泉介紹買地，但我沒給他佣金等語（本院卷第
190頁正反面），亦不能補強證人王子泉所稱：被告給付佣金一事，附此敘明。」（見原確定判決第8頁至第9頁），並無聲請意旨所謂有足生影響於判決之重要證據漏未審酌之違誤甚明。
五、此外，刑法上之侵占罪屬即成犯，侵占行為一經完畢，罪即成立，行為人事後將侵占之款全數吐出，或已自認賠償，亦不能解除其犯罪之責任。聲請意旨理由㈧指稱縱認原確定判決所認定312萬2029元之款項系由聲請人所領取，聲請人亦已提出個人支付319萬1950元取回以公司名義所簽發、金額1063萬9835元之票據，可證明聲請人並無侵占公司資產之行為及意圖云云。然而上開票據之簽發、交換究屬事後之給付或債務承擔行為，衡以上開說明，尚難動搖原確定判決關於侵占罪行成立之認定。聲請意旨理由㈩指摘原確定判決就地價稅金額誤認為44萬4216元云云；第以原確定判決乃依據卷內地價稅繳納證明書認定地價稅額為44萬4216元，非憑空推認，縱其金額有所出入，亦非重要證據漏未審酌，且不影響原審對於聲請人侵占罪名之認定，是聲請意旨之理由㈧、㈩所指均非已足認定受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定之罪名，而足以推翻原審所認定罪刑之證據，即非足生影響於原判決之重要證據，或具備「確實性」與「嶄新性」二種特性之新證據。至聲請意旨理由㈨及再審聲請狀提出之證物一至證物五，觀諸該等證物內容及據聲請人再審聲請狀所陳，該等證物當係於原確定判決審理時即已存在，並為聲請人所知者，縱有未於原確定判決之審理時提出之情形，亦非法院、當事人於審判時所不知，迨判決後始行發現之新證據，不符「嶄新性」之要求。
六、本院九十七年度上易字第一六０四號原確定判決，認定本件再審聲請人即受判決人甲○○犯侵占罪，已依憑卷內證據逐一敘明，核無任何憑空推論之情事，所為論斷，亦與經驗法則、論理法則，均屬無違。本件再審聲請意旨合先敘明部分，無非執已經原審指駁並摒棄不採之辯解，重為事實上之爭辯，而其所舉㈠至㈩等各款理由，胥未合於刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款、第四百二十一條所定之情形，難認有再審理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百三十四條第一項，裁定如主文。
中華民國97年12月18日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官施俊堯法官蔡新毅以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官楊秋鈴中華民國97年12月22日