裁判字號：臺灣彰化地方法院94年重訴字第8號民事判決
裁判日期：民國94年06月06日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣彰化地方法院民事判決94年度重訴字第8號原告第一商業銀行股份有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人 林錦隆 律師複代理人 李宗炎 律師被告東譽營造有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人甲○○上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國94年5月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文本院九十三年度執字第一三九七六號民事強制執行事件，於民國九十三年十一月十二日製作如附表所示之執行金額計算書分配表，所列被告法定抵押權優先分配金額新台幣柒佰萬柒仟陸佰玖拾柒元，債權原本新台幣陸佰陸拾陸萬陸仟壹佰柒拾元之債權應予剔除，改列為普通債權。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、原告主張：鈞院93年執字第13976號債權人台灣銀行股份有限公司等與債務人三群塑膠工業股份有限公司（下稱三群公司）間強制執行事件，就債務人等所有坐落彰化縣○○鎮○○段177地號土地及其上建物即同段19-1、19-2、19-3、19-4、96-1、96-2建號經拍定，製成如附表所示之強制執行金額計算書分配表，並於93年12月15日實行分配，拍賣所得金額為新臺幣（下同）58,606,000元，列有被告法定抵押權原本6,666,170元分配金額7,007,697元，原告第一順位抵押權77,611,880元，分配金額50,284,057元，原告對分配表所列被告法定抵押權及優先分配金額，均不同意，依法就分配表聲明異議在案，爰於法定期間內提起本件分配表異議之訴。被告就坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地及其上建物19-1、19-2、19-3、19-4、96-1、96-2建號並無法定抵押權存在，而系爭分配表竟將被告主張之債權列為法定抵押權而為優先分配，實屬誤會，茲說明如下：
一、按承攬之工作，為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權，民法第513條定有明文。又民法第513條之法定抵押權，係指承攬人就承攬所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產就其賣得之價金優先受償之權，倘無承攬人與定作人之關係則無由成立法定抵押權（最高法院61年臺字第1326號判例要旨參照），是以法定抵押權之成立須有承攬債權之存在甚明。經查系爭19-1、19-2、19-3、19-4等建物，其完成日期早在87年3月9日，另19-5、19-6等建物完成日期為90年8月15日。而被告自承其本身對於上開民事強制執行事件之債務人即訴外人三群公司於91年間委由其興建廠房，足見，被告就系爭19-1、19-2、19-3、19-4等建物並無任何承攬關係存在，揆諸前揭法條及判例，被告對債務人三群公司主張法定抵押權之存在，即屬無據。
二、且經查訴外人三群公司負責人乙○○表示於87年3月9日所完成之建物即19-1、19-2、19-3、19-4等承攬工程款業已付清，而僅19-5、19-6等建物尚有未繳清之工程款，足見縱被告有因承攬所生之法定抵押權，應僅存於19-5、19-6上，惟系爭分配表所載之價金分配並不含該二建物，被告就系爭標的對債務人三群公司主張法定抵押權之存在，即屬無據。
三、被告於支付命令聲請狀內說明債務人於91年間委由其興建廠房，而被告竟於債權陳報狀中主張其對債務人之債權係於89年間所承攬，前後矛盾，故其債權是否於89年發生亦存疑義。
四、再按不動產所有人，因擔保數債權，就同一不動產，設定數抵押權者，其次序依登記之先後定之，民法第865條定有明文。而依據上開條文之規定，就同一不動產設定數抵押權者，其次序依登記（即抵押權生效）之先後定之。經查，原告就系爭建物設定第一順位抵押權登記生效時點為
87年10月13日，縱被告主張其有法定抵押權，雖無須登記，但其主張訴外人於91年間委由被告興建廠房，則原告所設定之第一順位抵押權既成立生效在先，其受償順序，當然應優先於被告嗣後成立之法定抵押權（最高法院63年臺上字第124號判例意旨參照）。是依照上開規定及判例，如就同一抵押物上有法定抵押權或約定抵押權發生競合之情形其次序依成立之先後定之，而依上開判例之反面解釋，如法定抵押權成立生效在約定抵押權之後，自無從優先於業已辦理抵押權登記完竣之約定抵押權之理等語。為此聲明：如主文所示。
添五、對被告抗辯所為之陳述：
1、依卷附本件系爭上林段19-1、19-2、19-3、19-4號建物
登記謄本所載上揭建物之建築完成日期為87年3月9日，並經彰化縣政府核發彰工管使字第2346號使用執照，其中19-1之三樓部分、其面積原為389.10平方公尺，嗣於90年8月15日增建為2553.56平方公尺（此3樓增建部分應係與19-5、19-6號物同時建築，建築完成日期為90年8月15日，經彰化縣政府核發90年彰工管使字第23000號使用執照）而被告所提出附卷之承攬契約，訂約時間均係在89年8、9、12月間(原告此部分記載應屬有誤)，均在上揭19-1、19-2、19-3、19-4建物建築完成之後，足見被告縱承攬三群公司之建物興建工程，其所興建之建物，與本件系爭建物無關，其縱可主張法定抵押權，其法定抵押權之標的亦與本件原告所主張之第一順位
抵押權標的（即19-1、19-2、19-3、19-4號建物）不同，被告之抗辯顯無理由不應採信。
2、法律上，債務人沒有指定抵充的順序時，依最後一筆契約是1200萬元，被告自認欠600多萬元，可見剩下最後一筆沒有清償。且原告認為依民法513條規定，法定抵押權僅及於建物，不及於土地。原告對96-1、96-2建物係屬第1期即被告所謂甲工程的契約範圍並不爭執。原告係是三群公司之債權人，依民法127條第7款規定代位三群公司向被告主張三群公司之承攬報酬請求權已時效消滅。原告否認證人乙○○陳述19之1、19之
2、19之3、19之4這部分的工程款沒有付。三群公司在鈞院93執字第14859號執行卷內有簽債務承認書，但沒有寫說是積欠工程款。
貳、被告則以：
一、按承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關係報酬額，對於其工作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記；或對於將來完成之定作人之不動產，請求預為抵押權之登記，民法第513條第1項定有明文，學說及實務上均稱此為法定抵押權。且因上開規定就法定抵押權之登記未予以強制規定，從而，此項法定抵押權之生效時點與普通抵押權須經登記始生效力之情形有別，台灣台北地方法院93年建字第152號判決即採此項見解。
二、民法第758條規定，不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者，非經登記，不生效力。據此，法定抵押權非因法律行為而取得，故應不待登記即生效力。承攬之工作為建築物者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產有抵押權，民法第513條定有明文。本件上訴人承攬定作人即被上訴人之工作新建房屋，如房屋基地為被上訴人所有時，上訴人因承攬關係所生之債權，對該基地亦有抵押權，最高法院著有75年度台上字第613號判決可參。
三、經核，本件原告主張被告就系爭19-1、19-2、19-3、19-4等建物並無任何承攬關係，無非以該等建物完成日期在87年3月9日，與被告所主張訴外人三群公司於91年間委由被告興建廠房之承攬日期不符之理由為據。惟查，被告前於支付命令聲請狀中所載之承攬時間係一時誤載，且原告於系爭執行案件中所主張之法定抵押債權，係屬於聲請人於86年起承攬三群公司所有坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地上之全部建物之新建工程之工程款，該等建物（即19-1、19-2、19-3、19-4、19-5、19-6、96-1、96-2)經聲請人興建完成後，其建築物之門牌號碼均編為「彰化縣鹿工南二路33號」，此有鈞院拍賣公告可證，依首開條文規定，聲請人就該等不動產既與訴外人三群公司間存有承攬關係，是聲請人於86年間承攬契約生效時，即取得該等不動產之法定抵押權，而該等不動產均為系爭執行案件之執行標的，是聲請人就其拍賣之價額應有優先權。
四、按查，被告與訴外人三群公司間之確實有承攬關係存在，且亦為三群公司所是認。茲將被告與訴外人三群公司間就系爭建物等之承攬關係敘明如下：
1、訴外人三群公司於86年起，將「三群塑膠彰濱廠新建工程」、「三群塑膠彰濱廠新建工程追加工程」交付被告承攬施作，當時施作之標的為坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號上，建號分別為19-1(地面層及第二樓層)及19-
2、19-3、19-4、96-1、96-2等建物，(下稱甲工程)。
2、於甲工程完工後，復於89年間，訴外人三群公司再次將「三群塑膠工業股份有限公司彰濱廠新建工程」、「三
群塑膠工業股份有限公司彰濱廠追加工程」委由被告承攬施作，此次之施作標的為同一地號上，建號19-1(第三層、夾層)及19-5、19-6等建物(下稱乙工程)。
五、據上所陳，上開工程均有工程承攬合約書可稽，原告主張被告與訴外人三群公司間之承攬關係不存在，應不足採信。被告與訴外人間就前開不動產既有承攬關係，則被告對於前開不動產即有法定抵押權，原告指被告無法定抵押權存在，尚屬無據。
六、鈞院93年執字第13976號民事強制執行案件，將被告之債權列為分配表表二為法定抵押權，並為優先受償，均屬有據，分述如下：
1、法定抵押權之發生時點係於承攬契約成立時，而非產生於承攬工作完成後有工程款請求權時，而被告與訴外人三群公司間之承攬關係發生時點始於86年，較原告於系爭不動產上設定抵押權（87年10月13日）為早，從而，被告對系爭不動產之法定抵押權自優先於原告之約定抵押權。
2、系爭建物中亦由被告所興建之96-1、96-2建號係未保存登記且未有任何約定抵押權設定（包括原告亦對此無抵押權利）之建物，而鈞院將96-1、96-2建號及其他拍賣所得列為分配表表二，並將被告之債權列於表二中為法定抵押權，並為優先受償，均屬有據。
3、況且系爭建物其中之19-1建號，其地面層、第二樓層及第三層、夾層是分屬於二工程承攬範圍所施作，而鈞院既將19-1建號及其他拍賣所得列為分配表二，故被告自得於分配表表二中列為法定抵押權，並為優先分配。
4、本件被告承攬定作人即訴外人三群公司之工作為房屋（廠房）新建工程，而房屋（廠房）基地並為訴外人三群公司所有，揆諸前開判決，被告因承攬關係所生之債權，對該基地（即彰化縣○○鎮○○段○○○○號）亦有法定抵押權存在，故鈞院將彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地及其他所拍得價金列為如附表所示之分配表，並將被告之債權列為法定抵押權，並無違誤。
七、末查，原告雖另於起訴狀中主張：三群公司負責人乙○○表示系爭19-1、19-2、19-3、19-4等建物之工程款已付清，應有違誤。退萬步言，縱原告能證明訴外人三群公司僅欠負被告所承攬之乙工程之工程款未償，並為鈞院所是認，而法定抵押權之發生時點係於承攬契約成立時，而非產生於承攬工作完成後有工程款請求權時，則被告對於乙工程所附之不動產，即彰化縣○○鎮○○段○○○○號之土地，及其上建號19-1(第三層、夾層)、19-5、19-6等建物全部，仍存有法定抵押權，執是，被告就該等不動產所賣得之價金，自有優先受償之權。
八、被告每次向三群公司請款時，並沒有指定是清償那一筆的，被告一直做，三群就一直付，故無法分辨6百多萬是欠那一筆契約之款項。被告已經對三群公司取得執行名義，三群公司沒有抗辯時效之問題，執行名義是支付命令及確定證明。綜上所陳，原告之訴應無理由等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
參、兩造不爭執之事項
一、本院93年執字第13976號債權人台灣銀行股份有限公司等與債務人三群公司間強制執行事件，就債務人等所有坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地及其上建物即同段19-1、19-2、19-3、19-4、96-1、96-2建號經拍定，製成如附表所示之強制執行金額計算書分配表，並於93年12月15日實行分配，拍賣所得金額為58,606,000元，列有被告法定抵押權原本6,666,170元分配金額7,007,697元，原告第一順位抵押權77,611,880元，分配金額50,284,057元。
二、被告與三群公司間之承攬契約書，前後共有四份，86年5月所訂之第一份契約書之工程總價款為4,060萬元，86年
12月之第二份契約書約定之標的為第一份契約工程之追加工程，工程總價為500萬元，89年約定之第三份契約書工程總價為3800萬元，90年5月約定之第四份契約書係第三份契約之追加工程，工程總價為1200萬元。
三、系爭19-1(1、2樓部分)、19-2、19-3、19-4、96-1、96-2等建物，建築完成日期為87年3月9日，屬第1、2份之契約範圍。另19-1建物之3樓及夾層、19-5、19-6等建物完成日期為90年8月15日，屬第3、4份之契約範圍。
肆、得心證之理由本件原告主張被告就坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地及其上建物19-1、19-2、19-3、19-4、96-1、96-2建號並無法定抵押權存在，為被告所否認，並以右揭前詞置辯。茲應審究者為被告就坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地及其上建物19-1、19-2、19-3、19-4、96-1、96-2建號有無法定抵押權存在：
一、經查，原告主張被告於支付命令聲請狀內說明三群公司於91年間委由被告興建廠房，而被告於債權陳報狀中主張其對債務人三群公司之債權係於89年間所承攬，被告之債權成立之時間茲有疑義等語，被告則抗辯支付命令聲請狀內載91年乃係誤載等語。經查，依據被告所提出其與三群公司所訂立之四份承攬契約書，第一份契約書簽立時間為86年5月4日，第二份契約書簽立時間為86年12月，第三份未載明日期，經證人即三群公司負責人乙○○到庭證稱「第3份沒有日期的應該是在89年簽的」等語，而上開第四份契約之簽訂日期為90年5月20日，而原告對上開契約書之真正及兩造對證人此部分證詞均不爭執，故被告抗辯其於支付命令聲請狀中所載之承攬時間係一時誤載等情，應堪採信。故原告尚難以被告前後於支付命令聲請狀及債權陳報狀所載時間有誤，即遽認定被告之法定抵押權不存在。又被告於上開支付命令所載之時間既係誤載，從而原告主張被告與三群公司之債權係於91年間成立，依法亦屬無據。
二、原告主張三群公司在本院93執字第14859號執行卷內有簽債務承認書，但沒有寫說是積欠工程款，足見三群公司積欠被告的並不是工程款等語，為被告所否認。經查，證人乙○○於本院審理時證稱：「我在的債務承認書上所簽的是欠本件的工程款，我們沒有其他的契約書。」等語，原告雖否認人證人之證詞，惟原告並未舉證證明被告和三群公司間除本件工程款外，尚有其他之債權債務關係，故原告此部分主張自不足採。
三、原告主張其係是三群公司之債權人，依民法127條第7款規定代位三群公司向被告主張三群公司之承攬報酬請求權已時效消滅等語，被告則抗辯被告已經對三群公司取得支付命令確定之執行名義，三群公司沒有抗辯時效之問題等語，而原告對被告已經對三群公司取得支付命令及確定證明乙節並不爭執。查上開時效抗辯之問題，三群公司於被告向三群公司聲請核發支付命令時，並未提出抗辯，故在上開執行名義成立前，時效有無完成之事由已發生，三群公司既未提出抗辯，則依強制執行法第14條之規定，於執行名義成立後，原告自不得再以時效之問題，主張代位三群公司向被告主張時效抗辯之問題，故原告此部分之主張亦屬無據。
四、查依據被告所提出其與三群公司間之承攬契約書，前後共有四份，86年5月簽立之第一份契約書之工程總價款為4,060萬元，86年12月之第二份契約書約定之標的為第一份契約工程之追加工程，工程總價為500萬元，89年約定之第三份契約書工程總價為3800萬元，90年5月約定之第四份契約書係第三份契約之追加工程，工程總價為1200萬元，此為兩造所不爭執。又被告於上開強制執行案件主張法定抵押權之原本為6,666,170元，且被告於本件抗辯被告每次向三群公司請款時，並沒有指定是清償那一筆契約書的，意即上開法定抵押權之原本6,666,170元是上開四筆契約積欠款項之總合。原告即主張債務人三群公司就其積欠被告公司之債務沒有指定抵充的順序時，依前開法律規定，最後一筆契約是1200萬元，被告自認欠600多萬元，可見剩下最後一筆沒有清償等語。按對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務。清償人不為前條之指定者，依左列之規定，定其應抵充之債務：(一)債務已屆清償期者，儘先抵充。(二)債務均已屆清償期或均未屆清償期者，以債務之擔保最少者，儘先抵充；擔保相等者，以債務人因清償而獲益最多者，儘先抵充；獲益相等者，以先到期之債務，儘先抵充。
(三)獲益及清償期均相等者，各按比例，抵充其一部，民法第321條及第322條分別定有明文。查證人乙○○於本院審理時雖證稱：○○○鎮○○段○○○○號土地上的建物19之1、19之2、19之3、19之4、96之1、96之2都是我委託建造的，謄本上記載建築完成的日期87年的就是第一期的，是90年完工的就是第2期，19之1、19之2、19之3、19之
4都是第1期契約的，這些都全部完工了。第1期是先建廠房1、2樓，辦公室蓋4樓，還有守衛室，19之5、19之6是第2期的。契約書1、2份是第1期的，第3、4份是第2期的，第2期的款項都付清了，第1期的還沒有付清，現在還欠
6百多萬元。第一期錢沒有付清，被告說要借我1千萬融資(此部分後來證人又更正被告沒有借證人1千萬元)，條件是我第2期要給他作，第2期去銀行貸款3600萬元，全部給被告當第2期款項，所以第1期的款項沒有付清。第1期的欠600多萬元是包含主契約及追加的部分，都沒有還清。96之1、96之2應該是第1期的。96之1、96之2應該是跟其他第1期部分一起完工的。」等語，原告則主張證人證稱系爭19之1、19之2、19之3、19之4等建物之工程款沒有付部分不實在。本院審酌證人乙○○證稱三群公司積欠被告之6百多萬元係屬第一期的即第1、2份契約之範圍，此點與被告抗辯「被告每次向三群公司請款時，並沒有指定是清償那一筆契約的」等語明顯不符，且一般民間習慣大多係債務先到期者先清償，否則先清償後到期之債務，先到期之債務則不予清償，則將使債務人負擔更多之利息甚至違約金，故證人乙○○此部分證詞亦與常情有違，是本院認證人乙○○此部分證詞尚不足採。被告既自認被告每次向三群公司請款時，並沒有指定是清償那一筆契約等語，依民法第321條及第322條第1款規定，三群公司既積欠被告多筆金錢債務，其所提出之給付，不足清償全部債額時，應由三群公司於清償時，指定其應抵充之債務，惟三群公司既未指定抵充之順序，則債務已屆清償期者，儘先抵充。故三群公司積欠被告之抵押權之原本既為6,666,170元，而三群公司與被告所約定之四份契約書之清償期既係照訂立之時間先後到期，則第四份契約，工程總價為1200萬元，足見被告對三群公司縱使有承攬報酬請求權，亦僅存在於上開第四份契約書之施工範圍。又上開第四份契約書係第三份契約之追加工程，而系爭19-1(1、2樓部分)、19-2、19-3、19-4、96-1、96-2等建物，建築完成日期為87年3月9日，屬第1、2份之契約範圍。另19-1建物之3樓及夾層、19-5、19-6等建物完成日期為90年8月15日，屬第3、4份之契約範圍，此為兩造所不爭執。堪認三群公司積欠被告公司之承攬報酬應僅針對於19-1建物之3樓及夾層、19-5、19-6等建物上。故三群公司對系爭19-1(1、2樓)、19-2、19-3、19-4、96-1、96-2等建號既無再積欠被告承攬報酬，則原告主張被告就三群公司所有系爭19-1(1、2樓)、19-2、19-3、19-4、96-1、96-2等建號並無法定抵押權存在，應堪採信。
五、又按88年4月21日修正前民法第513條原本規定「承攬之工作，為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權。」，故修正前之法定抵押權原本不須登記即生效力，惟由法定抵押權之發生不以登記為生效要件，實務上易致與定作人有授信往來之債權人，因不明該不動產有法定抵押權之存在而受不測之損害，為確保承攬人之利益並兼顧交易安全，故民法第513條第1項於88年4月21日修正後已改為「承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關係報酬額，對於其工作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記；或對於將來完成之定作人之不動產，請求預為抵押權之登記」。又按法定抵押權，旨在保護承攬人之私人利益，究與公益無涉，非不得由承攬人事先予以處分而為拋棄之意思表示，此細繹修正後民法第513條已規定法定抵押權應辦理物權登記，並可預為登記。如未辦理登記，縱其承攬關係之報酬請求權發生在先，仍不能取得抵押權，自無優先於設定抵押權之效力，最高法院92年台上字第2744號判決意旨可資參照，足認民法第513條88年4月21日修正後之法定抵押權非經登記即不生效力。查被告與三群公司約定之第三份承攬契約書係89年簽訂，90年5月簽定第四份契約書，均在88年4月21日民法第513條修正以後，故三群公司縱使積欠被告第四份契約書之承攬報酬，惟因被告就此部分法定抵押權並未預為登記，則被告對三群公司之法定抵押權依法即不生效力，從而被告對三群公司所有之19-1建物之3樓及夾層、19-5、19-6等建物，甚至上開建物所坐落之彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地即無所謂法定抵押權存在可言。
六、綜上所述，被告對三群公司所存在之報酬請求權既僅存在於系爭第四份契約書上，故被告對屬於第1、2份承攬契約施作之範疇即19-1(1、2樓)、19-2、19-3、19-4、96-1、96-2等建號並無法定抵押權存在。又三群公司對第四份契約承攬之施工範圍即19-1建物之3樓及夾層、19-5、19-6等建物雖尚積欠被告承攬報酬，惟由於此部分契約係88年
4月21日以後所訂立，被告並未對三群公司針對19-1建物之3樓及夾層、19-5、19-6等建物連同上開建物附著之彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地，請求為法定抵押權之登記，故被告對三群公司所有之19-1建物3樓及夾層、19-5、19-6等建物及彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地，亦無法定抵押權存在。從而原告依強制執行法第41條規定，起訴請求本院93年度執字第13976號民事強制執行事件，於
93年11月12日製作如附表所示之執行金額計算書分配表，所列被告法定抵押權優先分配金額7,007,697元，債權原本6,666,170元之債權應予剔除，改列為普通債權，為有理由，應予准許，爰判決如主文所示。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述，均與本院前揭判斷無違，均毋庸再予審酌，附此敘明。
肆、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第第78條。中華民國94年6月6日
台灣彰化地方法院民事第二庭
法官詹秀錦以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國94年6月7日
書記官林文斌