裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第1604號刑事判決
裁判日期：民國95年07月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第1604號上訴人即被告甲○○
現於臺灣臺北監獄執行上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院94年度訴字第1393號，中華民國95年3月3日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度毒偵字第2135號；移送併案審理案號：同署94年度毒偵字第5723號），提起上訴，檢察官並移送併案審理(同署95年度毒偵字第595號），因被告為有罪陳述，經本院聽取當事人意見後，裁定進行簡式審判程序，判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年肆月。
扣案之第一級毒品海洛因合計淨重貳點肆公克、殘渣袋壹只內之第一級毒品海洛因殘留（量微無法秤重）、第二級毒品甲基安非他命共毛重參拾陸點玖公克，均沒收銷燬之；扣案之塑膠袋拾壹只，均沒收。
事實
一、甲○○前曾因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院裁定送強制戒治，並經同法院判處有期徒刑各9月、5月，定應執行刑有期徒刑1年確定，其中強制戒治部分，於民國92年9月15日執行完畢，有期徒刑部分則於93年11月27日縮刑期滿執行完畢。
二、甲○○猶不知悛悔，於5年內，明知毒品海洛因、甲基安非他命各屬毒品危害防制條例規定禁止持有、施用之第一級毒品、第二級毒品（下各簡稱：海洛因、安非他命），竟基於施用海洛因、安非他命之概括犯意，自93年3月30日起至同年8月19日止，在其位於桃園縣平鎮市○○街○○巷○號之住處，以將海洛因粉末或安非他命結晶體摻入香煙內再點燃香煙施用之方式，連續施用海洛因及連續施用安非他命多次，其中並多次係將海洛因粉末及安非他命結晶體同置於香煙內再點燃香煙同時施用海洛因及安非他命。嗣於94年3月30日19時50分許，在其上開住處為警持法官簽發之搜索票搜索查獲，並扣得屬其所有之海洛因殘渣袋1只(內中海洛因量微無法秤重）及用以或預備用以包裝海洛因之塑膠袋6只。同年8月19日17時許，復在平鎮市○○路○段○○○號2樓樓梯間為警查獲，並扣得屬其所有之海洛因2包（合計淨重2.4公克）。另於94年7月27日17時許，甲○○在桃園縣中壢市○○○路○○號之「BEST車體美容」店內，因故遺留內有安非他命2包(共毛重36.9公克)之黑色皮包1個，為警於當日17時許在上址扣得該2包安非他命，並循線查知該2包安非他命係甲○○遺留之物。
三、案經桃園縣政府警察局平鎮分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及臺北縣政府警察局土城分局、桃園縣政府警察局楊梅分局分別移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官移送併案審理。
理由
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、前揭犯罪事實業經上訴人即被告甲○○於偵審中坦承不諱，而被告於94年3月30日為警查獲後於警詢中徵得其同意採取之尿液，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，並以GS/MS氣相層析質譜儀確認，檢驗結果顯示，證實呈海洛因代謝物嗎啡陽性反應及（甲基)安非他命陽性反應，有該公司濫用藥物檢驗報告1份在卷可證（見偵字第2135號卷第63頁），並有該日之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷及內有毒品海洛因殘留之殘渣袋1只、空塑膠袋6只扣案可證。又被告於同年8月19日為警查獲後於警詢中徵得其同意採取之尿液，經送臺灣檢驗科技股份有限公司鑑定，經該公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，並以GS/MS氣相層析質譜儀確認，初步檢驗結果顯示其該次尿液呈安非他命類陽性反應及鴉片類陽性反應，惟以氣相層析質譜儀確認時，其中（甲基）安非他命部分因數值高於行政院衛生署公告值，經判定為陽性反應，另鴉片類部分，則因其尿液中所含嗎啡測定數值為228ng/ml，低於衛生署公告值（300ng/ml），而被判定為陰性反應，有該公司濫用藥物尿液檢驗報告1紙附卷可考（見偵字第5723號卷第5頁）。雖然如此，惟因被告就其於94年8月19日查獲當日確有施用海洛因行為之事實，始終坦承不諱（見偵字第5723號卷第20頁、原審卷第63頁、第97頁、本院95年5月24日筆錄第4頁、95年6月28日筆錄第4頁)，且其於94年8月19日17時許，在平鎮市○○路○段○○○號2樓樓梯間為警查獲時，亦經警扣得其持有之粉末2包（合計淨重2.4公克)，該2包粉末經送法務部調查局鑑定結果證實確為海洛因無誤，有該局94年10月24日調科壹字第080010024號鑑定通知書1份在卷可證（偵字第5723號卷第71頁），再參以行政院衛生署所公告之數值係為避免有偽陽性反應，即在未有其他證據之情況下，未達公告數值者不得被判定有施用與嗎啡有關毒品之行為，但尚不能據而反向推論謂行為人未達該公告值者即絕對在一定時限內未曾施用與嗎啡有關之毒品，更何況被告該次尿液仍被檢驗出含有上開嗎啡數值，則仍應認被告所為其於94年8月19日仍有施用海洛因之自白係與事實相符。至於94年7月27日17時許，經警在上開「BEST車體美容」店內扣得之安非他命2包（共毛重36.9公克），係屬被告所有之事實，除被告自白外，並有扣案之安非他命2包可證（扣押物品清單見偵字第595號卷第19、48頁）。
二、原審就被告施用海洛因及安非他命之方式，並未訊問被告，而被告於本院供稱：其有將海洛因、安非他命同摻入香煙內再點燃香煙同時施用海洛因、安非他命之情(見本院95年5月24日筆錄第3頁），衡諸法務部調查局91年6月28日調科壹字第09100425110號函所稱：「海洛因及安非他命之吸食方式，依施用者之使用習慣而有所不同，並無一定模式可循。依本局以往鑑定之經驗，確曾於毒品證物及吸食工具等之檢驗發現前二者毒品摻雜之案例，故研判應有施用者將二者同置於吸食器內施用之可能，˙˙˙依據文獻之記載，海洛因之熔點約為攝氏170度。甲基安非他命之熔點約為攝氏172度至174度（即熔點相近)」等語，有該函在卷可稽，因本案未扣得吸食器或針筒等物，查無證據足以證明被告此部分之供述為虛偽，則其此部分供述尚非無據。公訴人認被告於本案第一次被查獲前係分別於不同時間施用該二種毒品，尚有未洽。
三、綜上論述，本件事證明確，被告施用海洛因及施用安非他命犯行，均洵堪認定。
貳、論罪科刑部分：
一、按犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月；觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯同條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第20條第1項、第23條第2項分別定有明文。查被告有如事實欄一所載之毒品案件前科，其中之強制戒治處分係於92年9月15日執行完畢，有本院被告前案紀錄表及被告全國施用毒品案件紀錄表在卷可稽。被告於前述強制戒治處分執行完畢後5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，其本案犯罪之訴追條件已具備。
二、核被告施用海洛因、安非他命之行為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用海洛因或安非他命時之持有海洛因或安非他命行為，各為高度之施用行為所吸收，均不另論罪。被告行為後，原刑法第56條連續犯之規定，業已刪除，並於95年7月1日施行，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響被告本案刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依修正後刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照)。被告先後多次施用海洛因、安非他命之犯行，均時間緊接，手法雷同，各觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯分別係基於概括犯意反覆實施，均為連續犯，各依刑法連續犯之規定論以一罪，並皆加重其刑。又被告有將海洛因、安非他命同摻入香煙再以火點燃香煙而同時施用海洛因、安非他命之事實，業見前述，是被告此等部分行為，係於同時地，以同一方法，施用海洛因、安非他命，因其該次僅有一個施用行為，同時觸犯上開二罪名，應構成想像競合犯。被告先後多次施用海洛因犯罪及多次施用安非他命犯罪，應先各論以一連續施用第一級毒品罪及連續施用第二級毒品罪，二者再依刑法第55條想像競合犯之關係，從一重之施用第一級毒品罪處斷（刑法第55條規定之想像競合犯部分未有實質之修正，不生新舊法比較之問題，仍適用行為時法）。公訴人原起訴事實雖僅論及被告於94年3月30日為警查獲前96小時內某時點之施用海洛因及施用安非他命各一次之犯行，惟被告本案其餘施用海洛因及施用安非他命之犯行，既各與原起訴之上開時點之同一罪名犯行，均有連續犯之裁判上一罪關係，皆為起訴效力所及，本院自應併予審理。
三、被告有事實欄一所示之有期徒刑執行完畢紀錄，有本院被告前案紀錄表一份在卷可稽，其於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條或修正後之同法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條規定，論以累犯，並遞加重其刑。
四、原審據以論罪科刑，固非無見，惟原審未及審酌被告另持有2包共毛重36.9公克安非他命之事實，且就被告施用海洛因及安非他命之方式，原審未訊問被告，而被告於本院供稱：其有將海洛因、安非他命同摻入香煙內再點燃香煙同時施用海洛因、安非他命之情，尚非全然無據，被告所為連續施用第一級毒品罪及連續施用第二級毒品罪，二者有想像競合犯之關係，應從一重之施用第一級毒品罪處斷，原審認該二罪係併合處罰關係，亦有可議。被告上訴請求從輕量刑，固無理由，惟原審判決既有該等可議之處，自應由本院將原審判決撤銷改判。爰審酌被告犯罪動機、目的、犯行期間，曾因施用毒品犯行受述強制戒治處分及有期徒刑之執行完畢，尚未能知所警惕，戒除施毒劣習，足見其沈溺毒癮頗深，且其本案有同時施用二種毒品之情形，及施用毒品犯罪屬於自損犯之性質，被告犯後態度，暨原審量刑尚無失當或違反比例原則等一切情狀，爰量處如主文第2項所示之刑。
五、被告先後二次被查獲時扣案之海洛因殘渣袋1只內殘留之海洛因（量微無法秤重）及海洛因2合計淨重2.4公克，以及94年7月27日17時許為警扣得之安非他命共毛重36.9公克，為被告持有之第一級毒品及第二級毒品，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。用以包裝該等海洛因、安非他命之5只塑膠袋及本案第一次被查獲時扣案之塑膠袋6只，均屬被告所有，且供其盛裝持有海洛因之用或預備之物，亦為被告供明在卷，依刑法第38條第1項第2款之規定(刑法第38條第1項僅係文字修正，不生新舊法比較之問題），宣告沒收。
參、另臺灣桃園地方法院檢察署95年度毒偵字第595號移送併案審理意旨稱：被告本案係自93年11月某日起施用海洛因、安非他命等語。惟就被告係自93年11月某日起施用海洛因、安非他命一節，除被告於該案偵查中之自白外，並無其他佐證（查被告於該偵查案件之警詢中未經採尿，所扣得之安非他命距93年11月亦已有8月之隔)，尚難僅憑無補強證據之被告自白遽認被告本案係自93年11月某日起即施用海洛因、安非他命，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、修正後刑法第2條第1項、修正前刑法第56條、第55條、第47條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。
中華民國95年7月12日
刑事第九庭審判長法官官有明
法官李文成法官王復生以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王宜玲中華民國95年7月26日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。