裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年上易字第478號刑事判決
裁判日期：民國94年11月23日
裁判案由：妨害兵役
臺灣高等法院臺南分院刑事判決上訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告楊伯威上列上訴人因被告妨害兵役案件，不服臺灣嘉義地方法院九十四年度易字第一一九號，中華民國94年8月5日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十三年度偵字第七一二０號聲請簡易判決處刑，經原審法院認為不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
楊伯威後備軍人意圖避免召集處理，居住處所遷移，無故不依規定申報，致使點閱召集令無法送達，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日。
事實
一、楊伯威係陸軍常備兵退伍，依法列為後備軍人，詎於退伍後，居住處所遷移，無故不依規定申報，致嘉義後備司令部令所發應於民國（下同）93年11月17日上午八時入營報到之93年度後備軍人博愛2507之3號教育召集令無法送達。
二、案經嘉義後備司令部移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查聲請以簡易判決處刑，由臺灣嘉義地方法院改依通常程序審判。
理由
一、按妨害兵役治罪條例第十條第一項第三款規定後備軍人居住處所遷移，無故不依規定申報者，即處以刑事罰，係為確保國防兵員召集之有效實現，及維護後備軍人召集制度所必要，其僅課予後備軍人申報義務，並未限制其居住遷徙之自由，與憲法第十條之規定尚無違背，司法院大法官會議解釋釋字第五一七號解釋意旨可資參照。是以，凡有後備軍人將居住處所遷移，而無故不依規定申報者，依前開妨害兵役治罪條例處斷，自無所謂是否違憲之問題，合先敘明。
二、次按後備軍人意圖避免召集處理，有居住處所遷移，無故不依規定申報者，處一年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣九萬元以下罰金，妨害兵役治罪條例第十條第一項第三款定有明文；而後備軍人犯第一項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；分別依第五條或第六條科刑，為同條第三項所明定。該條例之所以規定後備軍人居住處所遷移無故不依規定申報，應成立犯罪，目的在於經由戶籍之管理，掌握後備軍人之動向，以達役政動員之目的，是以妨害兵役治罪條例第十條第一項第三款所稱居住處所遷移無故不依規定申報，並非專指遷出戶籍而不為遷入之登記而言。凡屬後備軍人，祇須不按址居住，復不依規定申報其所在，致使召集令無法送達，而無正當理由者，其罪即已成立，縱令其遷移居住處所並無逃避兵役之本意，但其此項行為，如致召集令無法送達時，即以意圖避免召集論，最高法院八十五年台上字第五一二七號判決要旨可資參照。又按妨害兵役治罪條例第十條第三項係採所謂「抽象危險犯」的立法模式，即將刑罰的前置化，意在尋求對於法益較為周延的保護。故設有後備軍人不按址居住，復不依規定申報其所在，致使點閱召集令無法送達時，縱令其「無逃避兵役之本意」，但其此項行為仍應以意圖避免召集論以同條例第六條第二項之罪，臺灣高等法院暨所屬法院92年法律座談會刑事類提案第21號審查意見亦可資參照。再按刑法學上所謂「主客觀構成要件對應理論」，係指一完整的刑罰構成要件，必須是主觀要件與客觀要件互相應合，即客觀構成要件必須能夠彰顯主觀不法之內涵，始足稱之。查妨害兵役治罪條例第十條第三項雖規定若因後備軍人遷移居住處所導致召集令無法送達，以意圖避免召集論，此並不排除刑法上責任要件之適用，並有大法官會議釋字第五一七號解釋意旨可資參照。所謂居住處所遷移，係指行為人主觀上有廢止原住所，另設新住所之意。而上開禁止行為人於遷移住所時不為通報之禁止命令，對於行為人而言，其規範意義在於禁止行為人明知違法，竟又我行我素之決意，苟行為人以此心態違法，即為責任非難之根據所在。換句話說，若一般人處於行為人當時之情況，在客觀上可為合法行為如申報新戶籍或申報為流動人口之行為，但行為人竟實行違法決意時，此時客觀情勢上，既可以期待其迴避產生違反「禁止命令所規定義務」之決意時，則自得對行為人之違法決意加以非難，而認其不為違法決意之行為乃具有期待可能性，但其竟然為違法行為，顯已具備刑法上罪責之要素，故行為人居住處所遷移，無故不依規定申報，其客觀行為已足以表彰其主觀意圖，而得認為其所為違法行為，為具有刑法非難性之行為。
三、查本件被告楊伯威經原審及本院合法傳喚，均未到庭陳述，而嘉義後備司令部所發被告應於93年11月17日上午8時入營報到之93年度後備軍人博愛2507之3號教育召集令寄存在嘉義市警察局第二分局興安派出所，無法送達被告，被告嗣未依限入營報到乙節，有上開教育召集令影本1紙、送達通知書黏貼於被告戶籍所在地嘉義市○區○村里○○鄰○○街○○○巷○○弄○○號4樓3門首上拍照存證相片影本1張及嘉義後備旅第一營教育召集名冊1份附卷可稽，是被告居住處所遷移，未依規定申報，致上開教育召集令無法送達之事實，應堪認定。 況參 以被告經原審及本院多次傳喚未到，益見其不按址居住而離去原住所之事實，至為明確，自客觀情狀觀之，顯有放棄原住所，另設新住所之意，且其明知後備軍人若收到召集令，即應前往部隊報到，竟不按址居住，或未申報即擅離原住所，衡諸常情，一般人處於其當時情況，既無因罹疾病至醫院靜養或經通緝執行到案致失去行動自由等不可歸責於己之特殊情形，則客觀上，本可期待其不為違法行為之決意，但其竟仍未按址居住，亦未為申報，足見此時其所為之違法行為之違法決意，揆諸上揭說明，實已具備責任要素，而具有可非難性，是依妨害兵役治罪條例第十條第三項之擬制規定，被告楊伯威之行為應以「意圖避免召集論」，且又具備妨害兵役治罪條例第十條第一項第三款之構成要件，自應按該條之規定，依同條例第六條規定加以處罰，從而，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
四、本件被告楊伯威未按址居住，亦不知去向，致其本人未能收受其所屬團管區對之所發召集令，自屬「致使召集令無法送達」，故核被告所為，係犯妨害兵役治罪條例第十條第三項、第一項第三款之後備軍人，居住處所遷移，無故不依規定申報，致使教育召集令無法送達罪，應依同條例第六條第二項之刑罰科刑。原審疏未詳查，遽為被告無罪判決之諭知，容有未洽，檢察官上訴意旨略以被告未按址居住，遷移居住所行蹤不明，且於本案審理期間屢傳不到，顯有避免召集處理之意圖，原判決諭知被告無罪之判決，認事用法有違誤等語，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、犯罪所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以示懲儆。
五、被告楊伯威經本院合法傳喚，無正當理由未到庭陳述，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百七十一條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、妨害兵役治罪條例第十條第三項、第一項第三款、第六條第二項、刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中華民國94年11月23日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官戴勝利法官顏基典以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官呂嘉文中華民國94年11月24日【附錄】本判決論罪科刑法條：
妨害兵役治罪條例第10條：
後備軍人意圖避免召集處理有下列行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣九萬元以下罰金：
一離營歸鄉無故不依規定報到，或重複申報戶籍者。
二拒絕依規定調查，或體格檢查不到者。
三居住處所遷移，無故不依規定申報者。國民兵犯前項第三款之罪者，處六月以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三萬元以下罰金。
後備軍人犯第一項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；分別依第五條或第六條科刑。
妨害兵役治罪條例第6條：
意圖避免教育召集或勤務召集，而有下列行為之一者，處三年以下有期徒刑：
一捏造免役、除役、轉役或免除召集原因者。
二毀傷身體者。
三拒絕接受召集令者。
四應受召集，無故逾應召期限二日者。
五使人頂替本人應召者。無故不參加點閱召集，或意圖避免點閱召集，而有前項第一款至第三款及第五款行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣九萬元以下罰金。
國民兵為避免應召集輔助軍事勤務犯第一項之罪者，處三年以下有期徒刑。