裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年上易字第521號刑事判決
裁判日期：民國94年11月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決
94年度上易字第521號Ａ上訴人即被告甲○○上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十四年度易字第五七三號中華民國九十四年八月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十四年度毒偵字第一一三二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾於民國（下同）88年間，因施用毒品案件，經原審以88年度毒聲字第3013號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於88年10月29日，以88年度毒偵字第483號為不起訴處分確定在案；另於89年間，又因施用毒品案件，經台灣台東地方法院以89年度毒聲字第266號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經該院以89年度毒聲字第320號裁定令入戒治處所強制戒治1年，於90年6月28日執行完畢（原審誤植於是日始戒治期滿出所）。復於92年間，又因施用毒品及妨害自由等案件，經原審分別判處有期徒刑4月、3月，經裁定定應執行有期徒刑6月，於94年3月21日執行完畢。又於93年間，再因施用毒品案件，經原審於94年4月7日，以93年度簡字第2701號判決有期徒刑5月確定，現在執行中（於94年7月22日入監）。詎其猶未戒除毒品惡習，明知安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，禁止非法持有及施用，竟於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，復基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自94年4月25日起，至同年4月30日止，連續在高雄縣鳳山路錦田路161號「簡愛汽車旅館」218室內處所，將安非他命放在鋁箔紙上燒烤，使其產生白煙，再以鼻子吸食之方式，施用第二級毒品安非他命，每日約施用1、2次。 嗣經 警於94年4月30日下午4時30分許，在上揭「簡愛汽車旅館」218室內查獲甲○○涉犯另件槍擊案時，在甲○○上述施用第二級毒品安非他命之犯行被發覺前，甲○○主動自行提出藏放於其褲袋內之安非他命1小包（含袋重2．8公克），向警自首其施用第二級毒品安非他命，並表示願接受裁判。 嗣經警 查扣上述一小包安非他命。
二、案經臺南縣警察局歸仁分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開事實，迭據上訴人即被告甲○○（下稱被告）於原審偵審及本院審理中坦承不諱（見警卷第2、4頁、偵查卷第25頁、原審卷第47頁至第49頁及本院九十四年十一月九日審判筆錄第2頁至第4頁），且被告於上述被警查獲時所採取尿液，經送檢驗結果檢出有安非他命陽性反應，此有長榮大學94年5月12日確認報告1份附卷可稽（見偵查卷第33頁），復有查扣上述安非他命1小包、照片2張及毒品初步檢驗報告單1份在卷足資佐證（見警卷第9至10頁），被告上開自白核與事實相符。本件事證已臻明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。又按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後，5年以內再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴，同條例第23條第2項定有明文。查本件被告因施用毒品案件，經原審以88年度毒聲字第3013號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於88年10月29日，以88年度毒偵字第483號為不起訴處分確定在案；另於89年間，又因施用毒品案件，經台灣台東地方法院以89年度毒聲字第266號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經該院以89年度毒聲字第320號裁定令入戒治處所強制戒治1年，於90年6月28日執行完畢等情，有上開不起訴處分書、原審92年度毒聲字第320號裁定及台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑。其於強制戒治執行完畢後5年內再犯本件施用毒品海洛因罪，即應依法追訴、審理。
二、按安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品（原審誤植為第一級毒品），禁止非法持有及施用，查被告又非法施用安非他命，核其所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，被告先後多次施用第二級毒品之犯行，時間密接，以同一手法，反覆實施，又觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意，反覆而為，為連續犯，應依刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。被告持有第二級毒品安非他命並進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告有如事實欄之前科並經執行完畢，業據被告供明在卷，並有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑。其於有期徒刑執行完畢後5年內再犯本件之罪，為累犯，應依刑法第47條規定加重其刑，並應依刑法第70條之規定遞加重其刑。次按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例參照）。查被告甲○○因涉犯另件槍擊案，經警佈線於上述時、地查獲時，即主動自行提出藏放於其褲袋內之上揭安非他命一小包一節，已據其陳明在卷，並有卷附之警訊筆錄可憑（見警卷第2頁）；又本件係警佈線追查另件槍擊案，為員警安全，有瞭解被告行蹤及生活習性之必要。而線民僅告知被告在受觀察勒戒前曾有吸毒情形，但不知現在是否仍在吸毒。警方亦僅就被告毒品前科研判，並無任何被告吸食毒品之證據等情，亦有臺南縣警察局歸仁分局94年7月28日南縣歸警三字第0940019629號、94年8月15日南縣歸警三字第0940020743號函及94年8月15日原審電話記錄表在卷足稽（見原審卷第30頁、第34頁至第35頁）。準此以觀，本案在被告主動自行從藏放於其褲袋內提出一小包安非他命，並表示其有吸食安非他命之前，警方尚無任何被告有吸食毒品之確切證據，自難謂就本案被告施用毒品犯行，認警方已取得確切證據得為合理之可疑。揆諸前揭實務意旨，被告主動提出上開毒品所為，尚與刑法第62條前段之自首規定相符，爰依法減輕其刑。又本件被告之刑有加重及減輕事由，應依刑法第71條第1項規定，先加後減。
三、原審以被告事證已臻明確，因予適用毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條前段、第56條、第47條、第62條前段，審酌被告前因施用毒品經送觀察、勒戒、強制戒治處分及刑之執行完畢後，猶不思戒絕革除惡習，再犯本罪，顯未因前觀察、勒戒、強制戒治之治療處分及刑之執行，而記取教訓；第念被告施用毒品之犯行，在性質上乃屬自我戕害身心健康之行為，且被告犯後坦承犯行，當庭深表悛悔之意，犯後態度尚佳，暨其前於92、93年間，另所犯之施用毒品罪，業經法院分別判刑在案等一切情狀，量處被告有期徒刑8月，以資懲儆（按臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於原審亦當庭求刑有期徒刑8月，被告對於檢察官求刑，亦表示無何意見）。又扣案之第二級毒品安非他命1小包（含袋重共2點8公克）係屬查獲之毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收並銷燬之。核其認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨猶執陳詞認伊係自首云云，空言指摘原判決量刑過重不當，請求撤銷原判決，並無可取，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。
中華民國94年11月23日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官高明發法官莊俊華以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官廖明娟中華民國94年11月24日附錄法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第18條查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。
前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。