臺灣高等法院臺中分院93年度上訴字第1683號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年上訴字第1683號刑事判決

裁判日期：民國94年06月09日

裁判案由：違反藥事法

臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十三年度上訴字第一六八三號
上訴人即被告丙○○選任辯護人 徐永城 右上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣台中地方法院九十二年度訴字第二○九一號中華民國九十三年八月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署九十二年度偵字第五九二七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○明知為禁藥，而調劑，處有期徒刑參月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。扣案含有「Yohimbine」（ 育亨賓 ）成分之「ＦＯＯＤＳＵＰＰＬＥＭＥＮＴＢＬＥＮＤ〈即後述之AROUSE〉」壹袋，沒收之。
事實
一、丙○○前有賭博、誣告、偽造文書、傷害等前科紀錄（未成立累犯），其係址設臺中市○○區○○路○○號八樓之八之「海孚藥品食品有限公司」（下簡稱海孚公司）負責人，於民國九十一年十一月間向加拿大「ＨＥＡＬＴＨ２０００ＩＮＣ‧」以食品名義訂購「ＦＯＯＤＳＵＰＰＬＥＭＥＮＴＢＬＥＮＤ」（本案查扣物於調查初始即以「AROUSE（ 安補舒 ）」稱之，以下為敘述方便，仍沿用之）二十公斤，「ＨＥＡＬＴＨ２０００ＩＮＣ‧」即著由設在美國之公司出貨給海孚公司，海孚公司於九十一年十一月十五日完成進口、報關手續，同月十九日由經濟部標準檢驗局完成檢驗發給輸入檢驗合格證書，而取得該二十公斤裝之「AROUSE」粉狀物一桶後，以一公斤分裝成一袋之方式，將之分裝成二十袋。丙○○明知「Yohimbine」（以下稱育亨賓）」係內政部於四十一年八月五日以（四一）午皓內衛字第一六八六○號函公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之禁藥，竟於不詳時、地取得「育亨賓」後，於該公司內，在其後遭台中市衛生局人員查獲之該袋「AROUSE」內，加入「育亨賓」之禁藥成分，而調劑之。嗣因臺南縣政府衛生局於九十一年十一月十二日，在臺南縣政府中正堂旁地攤處，查獲 張志鵬 販售含有「Sildenafil（威而剛）」成分之所謂「AROUSE」偽藥（經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分），張志鵬供稱係一自稱「海浮公司」直銷人員男子向其所兜售，經臺南縣政府衛生局函請臺中市衛生局於九十二年二月十一日派員前往海孚公司訪查，並攜回一袋「AROUSE」檢驗結果發現含有「育亨賓」禁藥成分而意外查獲上情，並將該袋含有「育亨賓」成分之「AROUSE」移送臺灣臺中地方法院檢察署扣押（該袋扣押物，其中所含「育亨賓」係被告所有供犯罪所用之物，與海孚公司所有進口之「AROUSE」經調劑混合後已無從析離，全部視為禁藥）。
二、案經臺中市政府函請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告丙○○固坦認其為海孚公司負責人，於上開時間進口二十公斤「AROUSE」之事實，惟否認有何違反藥事法之調劑禁藥犯行，辯稱：伊不知道「育亨賓」是什麼東西，也無分裝行為，衛生局人員檢驗出有「育亨賓」之成分後，伊就和進口商聯繫，他們說是寄錯地方，原來是要寄到美國去云云。惟查：
被告係海孚公司負責人，於前開時間進口二十公斤之「AROUSE」一批（桶）之事
實，有臺中市政府營利事業登記證、經濟部標準檢驗局輸入檢驗合格證明書（發證日期2002.11.19）影本各一份附卷可稽（見偵字第五九二七號卷第十一、十二頁）。而臺中市衛生局經臺南縣政府衛生局函請，而於九十二年二月十一日，派員前往海孚公司查驗，經攜回被告輸入之前開「AROUSE」一公斤包裝一袋，送請行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，認該送檢之「AROUSE」藥品內，確含「Yohimbine」成分一事，亦有臺中市衛生局九十二年二月十二日衛藥字第○九二○○○五二○○號覆函（見張志鵬違反藥事法發查影卷第三頁反面）、臺中市衛生局藥物化粧品檢查現場紀錄表、行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗成績書影本各一份（見偵字第五九二七號卷第九頁、第十頁）附卷足稽，並有台中市衛生局前往取得含「育亨賓」成分之「AROUSE」一袋扣押可證。
系爭「AROUSE」於原廠製造出廠時，原未含有「育亨賓」之成分：
依被告於接受訪談時所提出之加拿大官方之合法工廠製造及內外銷證明（見偵字第五九二七號卷第十三頁）關於「AROUSE」此一產品之ingredient（成分）為：
①Damiana（50mg）②SiberianGinseng（100mg）③MuiraPuama（150mg）④
SawPalmetto（100mg）⑤Chuchuhuasi（100mg）⑥Guarana（100mg），其中並未記載有「育亨賓」成分。次依證人甲0000000於本院作證時所提出隨發票（日期2002,11,11、發票號碼0000-000）檢附之分析證明書【CERTIFICATEOFANALYSIS】（筆錄載為銷售臺灣產品的成分標示，見本院卷外放證物袋編號Ｂ證物）。依該發票「DESCRIPTION（說明書；性質）」欄記載「LOT#:Ti.0201」與分析證明書上產品下方、重量上方所記載「LOT#:Ti.0201」相同，堪認該分析證明書確為系爭海孚公司自Health2000INC進口該批貨物之分析證明書。而依分析證明書所載成分如下：①AcanthopanaxSenticocus（20%）②Cinnamon（8%）③Greentea（44%）④SiberianGinseng（20%）⑤Guarana（6%）⑥SchizandraFructus（2%），亦無「育亨賓」之記載。而證人甲0000000於本院作證時並稱：「（海孚公司向你訂購的原料裡面，或者是你應該賣給海孚公司的原料裡面，有沒有含育亨賓？）銷往臺灣的原料從一九九七年就沒有育亨賓這個原料，因為臺灣不准進口含有育亨賓的原料」（見本院卷第九十三頁）等語在卷。是無論被告自行提出加拿大官方文件，抑或證人甲0000000檢附之分析證明書，皆顯示系爭「AROUSE」於原廠製造出廠時，確未含有「育亨賓」之成分。
被告進口前開二十公斤之「AROUSE」一批（桶），再加以分裝每袋１kg包裝之事實，業據證人 邱創冠 於九十二年三月廿八日檢察官訊問時證稱：「（你們去抽驗
時，他們的包裝是否與驗餘的一樣？）包裝是一樣，但是是完全密封的，扣案的包裝是經過藥檢局用剪刀剪過的，但丙○○有說進口的時候是二十公斤裝的，再由他們公司分裝成每袋一公斤」等語明確（見偵字第五九二七號卷第十七頁）。且依卷附經濟部標準檢驗局輸入檢驗合格證書（發證日期2002.11.19）（見偵字第五九二七號卷第十二頁）內關於數量之記載為：「⒌數量欄記載「Total:1CTN（ONECTN）（20.000KGM）」，而被告於原審準備程序時稱：「ＣＴＮ是桶的意思」（見原審卷第廿八頁）。是本件系爭「AROUSE」進口之經濟部標準檢驗局輸入檢驗合格證書，僅有1CTN（ONECTN）、20.000KGM之記載，並無關於分裝之記載，其辯稱該「AROUSE」於進口前，即為每公斤一袋之包裝方式云云，係事後卸責之詞，委無可採。證人甲0000000於本院證述：「（你們公司運到臺灣的原料每一批是如何的包裝法？）一公斤裝成一袋」、「我們放在倉庫的原料都是粉末狀的，都是一桶一桶裝的。銷往臺灣的客戶有要求一公斤裝的，我們才裝成一公斤裝的」云云（見本院卷第九四、九八頁）。然依「Health2000Inc.」於2003.5.14誤將美國客戶所訂貨物送往台灣之該批貨發票上重量記載為19.6Kg（見本院卷第五四頁）之情觀之，顯見證人甲0000000所證不實。蓋若「Health2000Inc.」之倉儲人員確有「銷往台灣的客戶，一定分裝成每一公斤包裝」之認知，即使將美國訂單誤為台灣訂單予以出貨，則送貨地既是台灣，該倉儲人員也應予以分裝，焉有寄送重量為「19.6Kg」（既非19，亦非20）之原料之理！依行政院衛生署九十二年七月三十日衛署藥字第０９２００４０５６８號函：「
說明˙˙˙二、依本署食品藥物檢驗局檢驗成績書，檢體『Ａｒｏｕｓｅ』經檢出含Ｙｏｈｉｍｂｉｎｅ成分，經查該成分業已於四十一年八月五日內政部（四一）午皓內衛字第一六八六○號函公告禁用，該藥品應認屬藥事法第二十二條第一款公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之禁藥。三、有關育亨賓（Ｙｏｈｉｍｂｉｎｅ）之藥效，查該成分係屬荷爾蒙製劑，具催淫作用」，此有該函在卷可按（見偵字第五九二七號卷第四一頁）；且依被告於原審準備程序所為之答辯，其自承於案發之前，就已知道「育亨賓」是禁藥（見原審卷第二七頁）。被告進口之系爭「AROUSE」，於原廠製造出廠時，原未含有「育亨賓」之成分，且其數量為「Total:1CTN（ONECTN）（20.000KGM）」，進口後被告為方便攜帶，將之加以分裝，均已如前述。足見經台中市衛生局人員前往海孚公司所取得扣押之「AROUSE」一袋，係已經被告將之分裝並加入「育亨賓」成分而成之物，應可確定。被告前雖辯稱：伊懷疑係有人栽贓云云。然查，本案係因臺南縣政府衛生局在臺南縣政府中正堂旁地攤處，查獲張志鵬販售含有「Sildenafil（威而剛）」成分之所謂「AROUSE」偽藥，經張志鵬供稱係一自稱「海孚公司」直銷人員男子向其所兜售，經臺南縣政府衛生局函請臺中市衛生局前往「海孚公司訪查，並攜回一袋「AROUSE」抽驗後，始意外查獲（參張志鵬違反藥事法案影卷），依其查獲過程觀之，並無遭人刻意栽贓之情形，被告此部份所辯顯不足採。
證人甲0000000相關證詞之析述：
㈠證人甲0000000於本院作證時稱：「（你剛才說海孚公司是直接向你們公司訂
貨，為何二○○二年八月二十九日的進口報單會有ＰＬＡＴＩＮＵＭＴＥＣＨＮＯＬＯＧＩＥＳ公司出貨給海孚公司？）這個公司是我們公司的經銷商，因為臺灣有其他的廠商（ＣＨＯＡＭＷＥＬＬＣＯ˙ＬＴＤ：台北市○○○路○段○○○號四樓），找我們公司談要當我們公司的代理經銷商，談好之後，把所有資料寄給該公司但未接獲回應，所以沒有正式簽約，他們也沒有向我們公司下過訂單。因為海孚要向我們訂貨，我們不方便再用我們公司的名義出貨，所以才用剛才所說的這家經銷商出貨給海孚公司，這家經銷商也是在加拿大，後來我們有問過臺灣的這家公司，該公司沒意見，我們才又用我們公司的名字出貨給海孚公司（庭呈信封及文件編為Ｃ、Ｄ）」等語（見本院卷第九二、九三頁）。證人甲0000000所稱因台灣另有經銷商之緣故，致無法由「ＨＥＡＬＴＨ２０００ＩＮＣ‧」直接出口原料予海孚公司，故先將海孚公司訂單轉給「ＰＬＡＴＩＮＵＭＴＥＣＨＮＯＬＯＧＩＥＳ」，由該公司出貨給海孚公司等語，參之jaisukul寄給jointwell（海孚公司）之二封電子郵件（見發查字第七五四號卷第七頁、六頁反面），尚屬可採。另證人甲0000000復主張先由「ＰＬＡＴＩＮＵＭＴＥＣＨＮＯＬＯＧＩＥＳ」，後徵得該原本欲當經銷商的台灣公司同意後，再由「ＨＥＡＬＴＨ２０００ＩＮＣ‧」直接出貨予海孚公司一情，亦有：①進口日期九十一年八月二十九日，賣方「ＰＬＡＴＩＮＵＭＴＥＣＨＮＯＬＯＧＩＥＳ」之進口報單（見本院卷第四三頁）；②進口日期九十一年十一月十五日，賣方「ＨＥＡＬＴＨ２００
０ＩＮＣ‧」之進口報單（見本院卷第五一頁）等在卷可佐，足信真實。㈡ 承右 ，證人甲0000000又稱：「我們是負責健康食品的部門，其他藥品部分不
是在加拿大的公司製造，如果有客戶訂購藥品就由我們所委託製造的其他國廠商寄送到客戶那裡」（見本院卷第九○頁）。查，依進口日期九十一年十一月十五日，賣方ＨＥＡＬＴＨ２０００之進口報單影本（見本院卷第五一頁）記載，其【生產國別】該欄雖記載「CANADA-CA」，然【賣方國家代碼、統一編號、海關監管編號名稱、地址】欄之記載則為「US˙˙˙HEALTH2000˙˙
˙ONUSA」、【起運口岸及代碼】欄記載「USANC」，且經濟部標準檢驗局輸入檢驗合格證書之⒎【起運地點】欄載「UNITEDSTATEUS」、⒏【原產國】欄載「CANADA-CA」（見偵字第五九二七號卷第十二頁），均顯示該批九十一年十一月間進口之原料，係由美國運往台灣，既非從加拿大運來台灣，從而在加拿大「ＨＥＡＬＴＨ２０００ＩＮＣ‧」任職的甲0000000就在美國的「ＨＥＡＬＴＨ２０００ＩＮＣ‧」分公司倉儲人員作業疏失竟知之甚稔，實與常理有違。
㈢另查：
⑴證人甲0000000稱：「（為什麼在二○○二年十一月的那批原料，被驗出有
育亨賓的成分〈請庭上提示偵查卷第十頁〉？）二○○二年接獲訂單時，我們就把粉末運輸到臺灣，二○○三年接獲海孚公司進口的原料，被驗出含有育亨賓的成分，後來我們去檢查，要銷往臺灣的原料和銷往其他國家的原料置放在同一倉庫同一架子上分兩邊，要銷往臺灣的原料還在原地，但是要銷往其他國家的原料經過檢查卻少了二十公斤」、「（那批有問題的原料如何處理？）我要求海孚公司退回，我確實有收到該批原料大約十二包」、「（你們公司在二○○三年六月九日發了一封信給海孚公司，你說你們公司弄錯的是二○○三年五月份的那批貨，為何又會有這種錯誤？）因為時間過的比較久了，因為我們二○○二年出了二批貨，所以我搞不清楚是哪一批有錯，所以後來我們又發了一封信澄清」（見本院卷第九四、九五頁）、「（二○
○二年十一月你們有說是送給海孚公司的貨是送錯的，海孚公司什麼時候向你們公司反應？）二○○二年十一月我們出貨給海孚公司的原料是錯的。二○○三年四月份左右海孚公司向我們公司反應」、「（是在二○○三年四月份時，海孚公司才向你們反應送錯原料是嗎？）是的」、「（二○○二年十一月份的那批貨，原來是要送到其他地區，其他國家有無反應？）我們的倉儲人員一聽到ＡＲＯＵＳＥ就直接從倉庫出貨，是到後來盤點時才發現ＡＲＯＵＳＥ少了二十公斤」、「（你們公司多久盤點一次？）因為銷往臺灣的是粉末狀，銷往其他地區的是製作成膠囊狀。我們都是用電腦管控，一年才作一次盤點」（見本院卷第九六、九七頁）。前揭甲0000000先稱：「二○○三年接獲海孚公司進口的原料，被驗出含有育亨賓的成分，後來我們去檢查，要銷往臺灣的原料和銷往其他國家的原料置放在同一倉庫同一架子上分兩邊，要銷往臺灣的原料還在原地，但是要銷往其他國家的原料經過檢查卻少了二十公斤」，其意指經海孚公司告知錯誤後被動檢查，與其後所稱：「我們的倉儲人員一聽到ＡＲＯＵＳＥ就直接從倉庫出貨，是到後來盤點時才發現ＡＲＯＵＳＥ少了二十公斤」、「一年才作一次盤點」，意指係主動盤點而發現，已相互矛盾；況就算一年才作一次盤點，其至遲亦應於二○○二年年底即發現該錯誤，是證人甲0000000所證顯有可疑！⑵扣押之「AROUSE」經檢驗出含「育亨賓」成分，有行政院衛生署藥物食品檢
驗局九十二年三月七日藥檢壹字第○九二九二○二八三九號檢驗成績書附卷可稽（見偵字第五九二七號卷第十頁）。對此，被告於九十二年六月六日檢察官訊問時係辯稱：「（為何台中市衛生局於九十二年二月十一日下午三時前往抽驗結果，檢出育亨賓成份？）我不知道是否為他人所栽贓」、「（誰栽贓？）我也搞不懂」云云（見偵字第五九二七號卷第卅三、卅四頁）。其後被告於：①原審九十二年十一月十四日準備程序時始提出該Health2000
INC.公司於2003.6.9致丙○○信件一封（見原審卷第廿九頁），該信件內表示「WeregrettoinformyouthattheaboveshipmentsentMay14.2003wasaccidentallysenttoyourcompany」；②原審九十三年一月七日準備程序時提出「傳真函件影本壹張、快遞文件影本一件、退回加拿大之發票影本一件」等物（見原審卷第六六頁），其中傳真函件影本（第七一頁）即前揭2003.6.9信件；退回加拿大之發票（Invoice）影本（第七二頁），日期載為2003/9/24；快遞文件影本（第七三頁），日期亦載為2003/9/24。③原審九十三年三月廿四日準備程序時提出「加拿大公司傳真信函影本」（見原審卷第九一頁），該2004/3/11傳真信函記載「Re:AROUSEBlendshipment;20BagX1KGEachshippedNov.2002;Total20Kg.Returned,April2003:11Kg.」（第九五頁）。④原審九十三年八月五日審理時，被告稱：「（卷附你提出的傳真函件，上面記載加拿大公司這批寄錯的貨物是在九十二年五月十四日寄送的，與本案藥品進口的時間不符，你有無意見〈提示本院卷第二十九頁並交付閱覽〉？）日期的部分，是否是加拿大廠商搞錯的我不清楚，書信是公司秘書在處理」（見原審卷第一三二頁）。⑤辯護人於本院九十三年十一月十八日準備程序時主張「證五部分被告在九十二年五月十四日起運重量十九點六公斤的安補舒，五月十六日到達臺灣
，五月十九日放行。加拿大九十二年六月九日這封澄清函是要澄清九十一年十一月十一日那一批，結果內容又誤寫成九十二年五月十四日那批」等語（見本院卷第卅四頁）。
⑶然細譯證人甲0000000於本院所為證述、被告就本案「AROUSE」相關供述，與Health2000INC.往來信函等，可疑者如下：
證人甲0000000於本院作證時稱：「（你發現錯誤之後你們做了什麼補救措
施？）我們發現之後我們就重新在二○○三年五月份補送了原訂的數量的原料給海孚公司」、「（那批有問題的原料如何處理？）我要求海孚公司退回，我確實有收到該批原料大約十二包」、「（你們公司在二○○三年六月九日發了一封信給海孚公司，你說你們公司弄錯的是二○○三年五月份的那批貨，為何又會有這種錯誤？）因為時間過的比較久了，因為我們二○○二年出了二批貨，所以我搞不清楚是哪一批有錯，所以後來我們又發了一封信澄清」（見本院卷第九四、九五頁）、「（二○○二年十一月你們有說是送給海孚公司的貨是送錯的，海孚公司什麼時候向你們公司反應？）二○○二年十一月我們出貨給海孚公司的原料是錯的。二○○三年四月份左右海孚公司向我們公司反應」、「（是在二○○三年四月份時，海孚公司才向你們反應送錯原料是嗎？）是的」（見本院卷第九六頁）。既然海孚公司於二○○三年四月份已反應送錯原料等情，Health2000INC.復於二○○三年五月份補送了原訂的數量的原料給海孚公司，則被告於九十二年六月六日偵查時，對於檢察官「為何台中市衛生局於九十二年二月十一日下午三時前往抽驗結果，檢出育亨賓成份？」之訊問卻答稱：「我不知道是否為他人所栽贓」，實與常理不合。
承，證人甲0000000稱「我們發現之後我們就重新在二○○三年五月份補
送了原訂的數量的原料給海孚公司」，既因錯誤在前而予以補送，則無索費之理。然依Health2000INC.寄送該批貨物2003,5,14之Invoice（發票）之記載，該批貨仍有單價及總價之記載，亦有「ALLFUNDSINUS$」等文字記載（見本院卷第五四頁），顯見二○○三年五月份該批貨物絕非因前有錯誤而予補送甚明。
Health2000INC.於2003.6.9致丙○○信函表示「Weregrettoinform
youthattheaboveshipmentsentMay14,2003wasaccidentallysent
toyourcompany」，該「May14.2003」之記載，是否確係Health2000
INC.疏失所致之誤填？更析述之：⒈前揭信件內文所指『theaboveshipment（裝載的貨物）』應指同次信件
「June9,2003」該行下方之「Re;OurInvoice（發票,發貨單）No.0000-000（Attached）」。
⒉既有發票號碼之記載，則應以發票號碼為準，以判斷2003.6.9該信函所指應送至美國（含育亨賓）而誤送至台灣之該批貨究何所指。
⒊九十一年十一月該批貨（2002.11.11）之發票號碼為「0000-000」（見本
院卷第四八頁），而九十二年五月（2003.5.14）該批貨之發票號碼則為「0000-000」（見本院卷第五四頁）。
⒋從而前開Health2000INC.於2003.6.9致丙○○信函所指遭誤送之貨物確
為2003.5.14該批貨而非遭檢驗出含育亨賓成分之2002,11,11該批貨，從而證人甲0000000稱：「（你們公司在二○○三年六月九日發了一封信給海孚公司，你說你們公司弄錯的是二○○三年五月份的那批貨，為何又會有這種錯誤？）因為時間過的比較久了，因為我們二○○二年出了二批貨，所以我搞不清楚是哪一批有錯，所以後來我們又發了一封信澄清」等語，應係迴護被告丙○○之詞，顯無足採。
⒌何況該信函係表示「將要寄給美國的產品寄到台灣」（即美國客戶訂貨後
、出貨時出錯）與證人甲0000000證述「我們公司的檢查人員告訴出貨人說要拿臺灣的ＡＲＯＵＳＥ，結果倉儲人員只聽到ＡＲＯＵＳＥ，就直接拿去銷往其他地區的ＡＲＯＵＳＥ」云云，意指台灣客戶訂貨後、出貨時出錯之情，亦有不同。
本件事證已臻明確，被告所辯，係事後卸責之詞，不足採信。辯護人聲請傳喚證
人即馬來西亞國籍之丁○○證明被告之海孚公司於九十一年八月二十九日進口之該批二十公斤「AROUSE」原料藥全部出售給證人丁○○，本案扣押之「AROUSE」並非九十一年八月二十九日進口一情，因本院認定前開扣押之「AROUSE」並非海孚公司於九十一年八月二十九日所進口，已經明確，是證人丁○○自無再予傳喚到庭詰問之必要。另證人邱創冠於偵查中經檢察官訊問具結所為之陳述，並無「顯有不可信之情況」，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，有證據能力。被告犯行堪以認定，自應依法論科。
二、被告行為後，藥事法第八十三條第一項規定，業經於九十三年四月二十一日修正公布為：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，並自公布日起施行。比較新舊法之規定，以舊法為有利於被告，應依刑法第二條第一項但書規定，適用有利於被告之舊法加以處斷。是核被告丙○○所為，係犯修正前藥事法第八十三條第一項之明知為禁藥而調劑罪。公訴意旨認被告所為係犯修正前藥事法第八十二條第一項之製造禁藥罪，尚有誤會，惟依起訴書所載之事實，其基本事實仍屬同一，爰依法變更檢察官起訴所引應適用之法條。原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原判決認扣押之前開「AROUSE」，係被告於九十一年八月二十九日所進口，尚有誤認；次按「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，藥事法第七十九條第一項固有明文規定，然解釋上若查獲之偽藥、禁藥業經行政機關依藥事法第七十九條第一項沒入並銷燬，參照司法院三十四年院字第二八三二號解釋則不得更為沒收之諭知，若未經行政機關沒入並銷燬，仍得依刑法第三十八條之規定宣告沒收之，原判決認本件扣案含有「育亨賓」成分之「AROUSE」一袋，雖為查獲之禁藥，惟應由主管機關依藥事法第七十九條第一項之規定，沒入銷燬之，不另為沒收之諭知，所持法律見解亦有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上述可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌本件被告犯罪之動機、目的、手段、有賭博、誣告、偽造文書、傷害等前科素行（見臺灣高等法院被告全國前案紀錄表）、本件調劑之禁藥數量、該些調劑後之禁藥未見有何流通於市面之積極證據是損害並未擴散、被告犯罪後未能坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。本件扣案含有「Yohimbine」成分之「AROUSE」一袋，其中所含「育亨賓」係被告所有供犯罪所用之物，已經本院認定如前，其與海孚公司所有進口之「AROUSE」經調劑混合後無從析離，全部視為禁藥，惟既未經主管機關依藥事法第七十九條第一項之規定，沒入銷燬之，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。
三、公訴意旨認被告進口二十公斤重之「AROUSE」，竟在該「AROUSE」加入「育亨賓」成分，並於其混合後再以每袋一公斤裝之方式分裝成二十袋，亦即認除扣押之上開含「育亨賓」之「AROUSE」一袋外，其餘十九袋「AROUSE」，亦均混有「育亨賓」禁藥成分，而認被告此部份所為涉犯藥事法第八十二條第一項之製造禁藥罪嫌（應係同法第八十三條第一項明知為禁藥而調劑罪嫌）。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院二十九年上字第三一０五號著有判例可參。經查：本案被告以海孚公司名義進口「AROUSE」二十公斤，並以一公斤分裝成一袋之方式，分裝成二十袋，已如前述；而台中市衛生局人員於九十二年二月十一日派員前往海孚公司訪查時，該「AROUSE」僅剩十二公斤，衛生局人員抽驗其中一袋（一公斤）之事實，亦有台中市衛生局藥物化妝品檢查現場紀錄表在卷可憑，並經證人邱創冠於偵查中證述屬實，是被告進口後，雖將二十公斤之「AROUSE」分裝成二十袋，但經檢驗出含有「育亨賓」成分者僅有本案扣押這一袋，其他十九袋被告雖有分裝之事實，但被告未曾自白有加入「育亨賓」禁藥予以調劑之情，且又無該其餘十九袋「AROUSE」扣押可供檢驗，尚不得僅以被告有分裝及扣押這一袋被檢出含有「育亨賓」禁藥成分之事實，進而推論其餘十九袋內，亦經被告加入「育亨賓」禁藥成分而予調劑之。此外，復查無其他積極明確之證據足以證明被告有在該其餘未扣押之十九袋「AROUSE」內加入「育亨賓」之事實，不能證明被告犯罪，惟因公訴人認被告此部份所為與其前開有罪部分間，為一罪之關係，爰不另為被告無罪之諭知。
四、「法人之代表人，法人或自然人之代理人、受雇人，或其他從業人員，因執行業務，犯第八十二條至第八十六條之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條之罰金」，藥事法第八十七條定有明文。海孚公司所涉此部分刑責，應由檢察官另行偵查起訴，併予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，修正前藥事法第八十三條第一項，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國九十四年六月九日
臺灣高等法院臺中分院刑事第四庭
審判長法官洪耀宗
法官陳欣安法官江德千右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳麗琴中華民國九十四年六月十日【附錄論罪科刑法條】修正前藥事法第八十三條第一項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
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