裁判字號：臺灣高等法院臺南分院111年上訴字第726號刑事判決
裁判日期：民國111年10月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度上訴字第726號上訴人即被告 葉明德 選任辯護人 伍安泰 律師（ 法扶 律師）上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院110年度訴字第1114號中華民國111年3月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第19341號、110年度偵字第21585號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、葉明德明知海洛因與甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列之第一、二級毒品，非經許可，均不得非法持有、販賣。竟分別基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，分別於附表所示之時間、地點、方式、價格，販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予附表所示之人各1次。嗣經檢察官偵辦毒品案件實施通訊監察時發覺葉明德涉犯上情，並經警於民國110年9月14日持原審法院法官核發之搜索票及檢察官開立之拘票至臺南市○○區○○○街00巷000號葉明德之住處執行搜索及拘提，當場扣得葉明德所有、供本件犯罪所用之手機2支（含門號：0000000000、00000000000號之SIM卡2張）及與本件無關之海洛因2包、甲基安非他命14包、大麻2包等物(經檢警另案偵辦)而查悉上情。
二、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局第一分局偵辦後移請臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、證人 陳政森 、 黃國峯 於警詢時之陳述，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，且經被告之辯護人爭執其證據能力（見本院卷第208頁），是依刑事訴訟法第159條第1項之規定，即不得作為證據。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查辯護人雖亦否認證人黃國峯於偵查中之證述（見本院卷第208頁），然查：證人黃國峯於偵查中所為之證述，既已依法具結，有證人結文1份在卷可參（見偵一卷第57頁），而被告、辯護人復未能釋明證人黃國峯之上開偵查中業經具結之證述有何「顯不可信之情況」，且於客觀之外部情狀上，亦難認有何顯不可信之情狀，依上揭規定，應認證人黃國峯於偵查中依法具結所為之證述，有證據能力。
三、其餘本判決下列所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，檢察官及被告、辯護人於本院審理時均表示同意列入本案證據等語（見本院卷第208-209頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，應認前揭證據資料均有證據能力。至本判決所引用之非供述證據，亦查無非法或不當取證之情事，復為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，並經本院依法進行調查，是依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，應認均有證據能力，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告固坦承有於如附表編號1所示之時間、地點，交付第一級毒品海洛因1小包予陳政森，並向其收取2千元、及於如附表編號2所示之時間、地點，交付第二級毒品甲基安非他命1小包予黃國峯，並向其收取1千元等情，惟矢口否認有何販賣第一、二級毒品之犯行，辯稱：我只是幫朋友購買而已，客觀事實不否認，但我沒有賺他們的錢，沒有販賣毒品，只是合資購買，一起食用，偵訊時我會承認販賣毒品是因我怕證人會沒有講出事實，害怕被判重罪，且又學歷不高，懷疑證人與警方配合做出對我不利之證述，我以前否認販毒也是被判刑，我的獄友叫我承認，會比較省事，後來我會否認是因為證人對我有利的證詞都沒有說出來云云。辯護意旨則以：附表編號1販賣對象陳政森部分，從卷內通訊監察譯文並無法證明被告有與證人陳政森約定要購買毒品，毒品數量及價格，其證述在警詢、偵查與審判中有供述不一的情形，其證言之證明力顯有疑問，也沒有其他補強證據可以證明被告有販毒之犯行，不能遽為認定被告有罪。至於附表編號2販賣對象黃國峯部分，證人黃國峯於警詢、偵訊供述關於交付毒品金錢也有前後不一之情形，其供述之證明力顯有疑問，不應作為對被告不利之證據。另從通訊監察譯文內容不能作為認定被告有販賣毒品之行為，本案除證人黃國峯、陳政森之供述及通訊監察譯文外，沒有其他補強證據可以證明被告犯罪等語，資為辯護。
二、經查：被告有於如附表編號1所示之時間、地點，交付第一級毒品海洛因1小包予陳政森，並向其收取2千元、及於如附表編號2所示之時間、地點，交付第二級毒品甲基安非他命1小包予黃國峯，並向其收取1千元等情，乃被告於本院所不爭執者（見本院卷第94頁），此部分核與證人陳政森、黃國峯於偵查中具結證述之情節大致相符，並有被告持用門號0000000000（即序號000000000000000）號與證人陳政森持用門號0000000000號於110年8月8日之通訊監察譯文、及被告持有門號0000000000號與證人黃國峯持有門號0000000000號於110年8月9日之通訊監察譯文、證人陳政森、黃國峯之指認犯罪嫌疑人紀錄表、門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000申登人查詢結果、原審110年度聲監字第406、467號通訊監察書及電話附表各1份在卷可參（見警一卷第15、9、39-41、43-45、89、96、117、122、97-99、101-103頁）、及被告持有之APPLE手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、三星手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可資佐證，是上開客觀事實，首堪信為真實。
三、本件被告雖辯稱其上開分別交付第一、二級毒品予證人陳政森、黃國峯，並分別向其等收取2千元及1千元之行為，僅是幫證人陳政森、黃國峯合資購買毒品，並非販賣毒品云云，然查：
（一）證人陳政森於偵查中具結後證稱：是我有在施用的朋友跟我說被告有在賣，我打過去就跟他購買。我跟他說「軟的」就是要毒品。（檢察官問：你是單純向被告購買毒品，或是合資購買，或是你請他幫你向他人購買毒品？）是單純跟被告購買毒品。與被告沒有其他的借貸或金錢債務關係，沒有糾紛等語（見偵一卷第101-103頁）。核與被告於110年9月29日檢察官偵訊中供稱：（檢察官問：是否承認販賣第一級毒品罪嫌？）我認罪。（檢察官問：你是為了獲得交保才認罪？）我說的是事實，我不是為了交保才認罪。（檢察官問：為何要販賣毒品？）本來是我自己要使用，但他們認為我比較有管道，所以他們就找我，他們一直拜託我，我就賣給他們。（檢察官問：毒品如何獲利？）我可以賺一點自己使用。...（檢察官問：有沒有其他陳述？）我知道我做錯了，我不該販賣海洛因、安非他命等語(見偵一卷第160-161頁)，大致相符。故被告於附表編號1所示之時間、地點交付第一級毒品海洛因1小包予證人陳政森，並向證人陳政森收取2千元之價金，是為賺取一些毒品供自己施用，主觀上顯已有營利之意圖，所為自屬販賣第一級毒品，而非僅屬有償或無償轉讓第一級毒品、或幫助施用第一級毒品無疑。故被告於警詢時先辯稱其並未向證人陳政森收錢，是無償轉讓予證人陳政森，於原審及本院則又改稱其有向證人陳政森收錢，但是幫證人陳政森合資購買等前後說詞矛盾不一之辯解，均僅屬事後卸責之詞，難以採信。被告上開販賣第一級毒品之犯行，應堪認定。至於證人陳政森於原審審理中雖翻異前詞，改稱：沒錯，他有拿給我（海洛因），因為被告有門路可以拿，所以我就委託他拿，拿回來之後我們就平分等語(見原審卷第181頁)。然此與其前於偵查中具結之證言、及與被告於偵查中之供述均不相符，且證人陳政森於偵查中具結證稱：與被告沒有其他的借貸或金錢債務關係，沒有糾紛等語（見偵一卷第102-103頁），於原審審理時亦具結證稱：被告跟我很好，算是我學弟...在本案之前與被告沒有債務糾紛或是不愉快，交情不錯等語（見原審卷第18
2、185-186頁），顯見證人陳政森與被告關係良好，並無任何仇怨或金錢糾紛，故於案發初始之偵查中證述，應無刻意作偽證、以誣陷被告販毒之動機與理由存在，故其嗣於原審審理中改稱是與被告平分購買云云，應僅屬事後迴護被告之詞，無從採信，亦併此敘明。且本院認定被告有上開販賣第一級毒品之犯行，並非僅憑證人陳政森之供述，而無其他補強證據可資佐證，是辯護人之辯護意旨，亦有誤會，自無從憑採。
（二）再查：證人黃國峯於偵查中具結後證稱：0000000000號電話都是我再使用，我打給被告大部分都是為了買毒品，很少為了其他的事情。(檢察官提示110年8月9日16時29分48秒起，0000000000與0000000000門號之通訊監察譯文）是我撥打電話給被告，表示要跟他購買安非他命，因為我很不舒服，想要止痛。...（檢察官問：你是單純向被告購買毒品，或是合資購買，或是你請他幫你向他人購買毒品？）是單純跟被告購買毒品。（檢察官問：你跟被告有無其他的借貸或金錢債務關係？）很久之前有。（檢察官問：與被告有無糾紛？）沒有。（檢察官問：你會因為跟被告有金錢債務的糾紛，就誣陷他？）不會，我講的都是事實等語(見偵一卷第55-56頁)。核與被告於110年9月29日檢察官偵訊中供稱：（檢察官問：涉及販賣第二級毒品罪，是否認罪？）我認罪。（檢察官問：你是為了獲得交保才認罪？）我說的是事實，我不是為了交保才認罪。（檢察官問：為何要販賣毒品？）本來是我自己要使用，但他們認為我比較有管道，所以他們就找我，他們一直拜託我，我就賣給他們。（檢察官問：毒品如何獲利？）我可以賺一點自己使用。...（檢察官問：有沒有其他陳述？）我知道我做錯了，我不該販賣海洛因、安非他命等語(見偵一卷第160-161頁)，大致相符，故被告交付第二級毒品甲基安非他命1小包予證人黃國峯，並向證人黃國峯收取1千元之價金，是為賺取一些毒品供自己施用，主觀上顯已有營利之意圖，所為自屬販賣第二級毒品，而非僅屬有償或無償轉讓第二級毒品、或幫助施用第二級毒品無疑。故被告於警詢中先辯稱其並未向證人黃國峯收錢，是免費無償轉讓予證人黃國峯，嗣於原審及本院則改稱其有向證人黃國峯收錢，但是幫證人黃國峯合資購買毒品云云等前後說詞矛盾不一之辯解，均僅屬事後卸責之詞，難以採信。
是被告上開販賣第二級毒品之犯行，亦堪認定。
且本院認定被告有上開販賣第二級毒品之犯行，並非是僅憑證人黃國峯之供述，而無其他補強證據可資佐證，是辯護人之辯護意旨，亦有誤會，自無從憑採。
四、綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行均堪認定，皆應予依法論罪科刑。
五、論罪：核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪與同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣毒品前分別持有第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之低度行為(非指扣案之毒品)，分別為販賣第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開二罪間，因犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
六、刑之加重減輕：
（一）按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科3千萬元以下罰金。」、販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科1,500萬元以下罰金。」。然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，本件被告販賣第一、二級毒品之犯行，出售之對象各一，且係原即有施用第一、二級毒品習慣之人，販賣之數量及獲取之利益均非龐大，其本件犯罪情節之惡性，自遠未及販賣第一、二級毒品予不特定之多數人藉以牟取暴利之販毒集團成員重大，是若就被告上開販賣第一、二級毒品犯行，科以最低度刑，仍不免情輕法重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，爰均依刑法第59條之規定，予以酌量減輕其刑。
（二）又被告前於各次警詢、借訊時，固曾供述其毒品來源分別為「黑輪」、「宏啊他哥」、「王姓男子」、「 蘇冬凉 」等人，惟均未因其供述而有經警查獲其他正犯或共犯之情，有原審公務電話紀錄、臺南市政府警察局第一分局函文及職務報告各1份附卷可稽(見原審卷第71、97、99頁)，於本院行準備程序時則改稱其毒品來源為「 潘裕 （音同）華」之人，然經本院分別函詢後，臺南市政府警察局刑事警察大隊函覆以：本大隊於111年3月11日偵辦 王思淵 毒品危害防制條例案件，有以藥腳身分通知被告製作筆錄，惟本大隊在被告供述前已查獲王思淵販毒事證，且並未曾有因被告供出毒品來源而查獲「潘裕（或音同）華」，或「 潘信華 」販賣毒品予被告之事證等情，此有該大隊111年8月9日南市警刑大偵四字第1110468869號函檢附被告筆錄1份在卷可參（見本院卷第143-157頁），另臺南市政府警察局第一分局則函覆以：被告於110年9月15日警詢筆錄供述，其毒品來源係向綽號黑輪的男子及1名女子所購買，惟並不知道其真實姓名年籍資料，且根據警方對被告所持用之手機門號實施通訊監察期間，均未得知被告其毒品來源，亦無潘信華販賣毒品予被告之事證等情，此有該局111年8月14日南市警一偵字第1110437682號函文1份在卷可參（見本院卷第159-175頁），自均無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，對被告減輕其刑。至於被告雖於本院行審理程序時，再改稱其毒品來源為「 潘榮華 」之人，並主張其於如附表編號1、2所示之時間前，均是在其住處向「潘榮華」之人購買第一、二級毒品，且證人陳政森均有在場親眼見聞，故要再聲請傳喚證人陳政森到庭作證，另辯護人則稱會另具狀檢附報紙資料，請求再向臺南市政府警察局函查云云。然查：被告有關其毒品來源之部分，前後已有多次供述不一之情，其所述是否可採，已非無疑。況證人陳政森於原審審理時業已具結證稱：被告去哪裡拿海洛因我不知道，被告去拿海洛因狀況我沒看到，我沒辦法直接去找被告毒品上游拿海洛因，我當天也沒有看到被告去買海洛因的情形，是付多少錢、他買多少、跟何人買，我都沒有看到等語（見原審卷第181頁），亦與被告前開所述並不相符，故被告再次聲請傳喚證人陳政森到庭作證，顯屬同一證據再行聲請者，依刑事訴訟法第163條之2第2項第4款之規定，應認為是不必要。另辯護人聲請再向臺南市政府警察局第一分局偵查隊函查部分，因其所提出之新聞資料並未提及本案被告，已難認與本案有相關，且被告陳述毒品來源一變再變，顯僅係為拖延本案訴訟，故其上開聲請，亦屬無據，難以准許，均併此敘明。
參、維持原審判決之理由
一、原審以本案事證明確，依法論罪科刑，並審酌被告非法販毒謀利，無視於國家防制毒品危害之禁令，戕害他人之身心發展，犯下本案之販賣毒品行為，其所為未能正視毒品所可能對他人健康造成之戕害，及對社會治安之危害，而恣意販賣毒品予他人，且犯後飾詞狡辯，實不宜寬待，惟念其販賣毒品之次數、對象尚不多，並無廣為散發毒害之情，兼衡被告自陳其為國中肄業之智識程度，入監前在台積電的外包商做點工性質之水電工，出監後於善化市場做豬肉運送，日薪約1,500元，工作時間不定，其後因腳受傷未再工作，尚有父親賴其照顧，已離婚，與前妻育有二名子女，女兒由前妻扶養，兒子由被告扶養，目前在大學日間部半工半讀等一切情狀，就販賣第一級毒品部分量處有期徒刑15年；就販賣第二級毒品部分則量處有期徒刑5年；復考量被告之年紀，若量以被告較長之執行刑，勢必使得被告更難以回歸社會，對被告及社會均未有益處，再參諸刑法第51條第5款原係採限制加重原則，而非累加原則之意旨，定其應執行刑為有期徒刑15年6月。並諭知被告就附表編號1、2所示販賣第一、二級毒品犯行，所取得之犯罪所得2,000、1,000元，雖未據扣案，仍應宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。及扣案供被告販賣毒品所用之行動電話2支(含SIM卡2張、門號分別為0000000000、00000000000號)，亦應宣告沒收。另諭知其餘扣案之海洛因2包、甲基安非他命14包、大麻2包等物，因被告均否認與本案有何關聯，卷內亦無具體事證足認與本案犯罪事實有關，故均不予宣告沒收。經核原判決認事用法均無違誤，各罪之量刑及定應執行刑亦屬妥適，沒收及不予沒收之諭知復並無不當，自應予維持。
二、被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯行，然其所辯均無可採，業經本院論駁如上，是上訴意旨指摘原判決不當，自無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳冠霖提起公訴，檢察官王全成到庭執行職務。
中華民國111年10月11日
刑事第三庭審判長法官郭玫利
法官王美玲法官林臻嫺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉素玲中華民國111年10月11日附錄本件論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號販賣對象雙方聯繫方式交易時間交易地點交易毒品方式1陳政森陳政森以其持有之0000000000號行動電話與葉明德持用之0000000000號行動電話聯絡，表示有購買毒品需求，雙方於電話中約定至右列葉明德住處交易。110年8月8日12時許臺南市○○區○○○街00巷000號在左列地點，陳政森當場交付2,000元予葉明德，葉明德當場交付價值2,000元之海洛因1小包予陳政森。2黃國峯黃國峯以持有之0000000000號行動電話與葉明德持用之0000000000門號聯絡後，表示有購買毒品需求，雙方於電話中約定由葉明德攜帶毒品至 黃國峰 右列住處交易毒品。110年8月9日19時許臺南市○○區○○路000之0號在左列地點，黃國峯當場交付1,000元予葉明德(另1,000元葉明德同意賒欠)，葉明德當場交付價值2,000元之甲基安非他命1小包予黃國峯。卷宗清單1、警一卷：南市警二偵字第1100550708號卷2、警二卷：南市警一偵字第1100499815號卷3、偵一卷：臺南地檢署110年度偵字第19341號卷4、偵二卷：臺南地檢署110年度偵字第21585號卷5、查扣一卷：臺南地檢署110年度查扣字第725號卷6、查扣二卷：臺南地檢署110年度查扣字第787號卷7、聲羈卷：臺灣臺南地方法院110年度聲羈字第252號卷8、偵聲卷：臺灣臺南地方法院110年度偵聲字第167號卷9、原審卷：臺灣臺南地方法院110年度訴字第1114號卷10、本院卷：臺灣高等法院臺南分院111年度上訴字第726號卷