臺灣臺南地方法院98年度訴字第692號刑事判決

裁判字號：臺灣臺南地方法院98年訴字第692號刑事判決

裁判日期：民國99年03月24日

裁判案由：殺人未遂等

臺灣臺南地方法院刑事判決98年度訴字第692號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人蕭麗琍律師被告丁○○選任辯護人 李興宣 律師上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（98年度調偵字第489、490號），本院判決如下：
主文甲○○傷害人之身體，致重傷，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束。
丁○○部分公訴不受理。
事實
一、甲○○與丁○○及丙○○夫妻係鄰居關係，平日相處不睦，甲○○於民國98年2月12日16時許，駕駛車號00-0000號自用小客車，自臺南縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○號居所欲外出時，與丙○○因細故發生爭吵，同日16時10分許，甲○○駕車返回時，見丙○○及丁○○站在門口，丁○○並手持手槍（為氣體動力式槍枝，非屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之具殺傷力之槍枝）對其做射擊動作，甲○○竟基於傷害人之身體之犯意，駕駛上開車輛衝撞丁○○及丙○○二人，迨丁○○及丙○○二人倒地後，甲○○即下車欲搶奪丁○○之手槍，丁○○即基於普通傷害之故意，持上開空氣手槍射擊甲○○6發，甲○○復接續上開傷害之犯意而隨手拾起路旁之木棍一枝毆打丁○○，致丁○○受有左側膝蓋幗窩小腿撕裂傷之傷害，而丙○○則受有左脛骨閉鎖性骨折及右第五蹠骨閉鎖性骨折之嚴重減損一肢以上機能之重傷害，甲○○則受有顏面、左手臂及右小腿各2處挫傷等傷害(甲○○傷害丁○○部分經丁○○撤回告訴，丁○○傷害甲○○部分，亦經甲○○撤回告訴)。嗣為警據報於同日16時20分許前往處理，扣得車號00-0000號自用小客車一輛、木棍一枝、空氣手槍一枝（含彈匣一個）及鋼珠七顆。
二、案經丁○○、丙○○及甲○○分別訴由臺南縣警察局歸仁分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分(即被告甲○○傷害丙○○致重傷部分)：
一、本件公訴人認被告所犯係刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，而本院於調查相關全案之證據後，認本案可能應變更起訴法條為刑法第277條第2項後段之傷害致重傷罪，但為確實充分保障被告之訴訟防禦權，及維護正當法律程序，仍依同法第九十五條第一款規定，告知被告其犯罪之嫌疑及起訴及變後之所有罪名及所犯法條，以給予公訴人及被告關於同法第288條、第289條所定辨明罪嫌及辯論事實、法律之機會，就此程序之部分，先此敘明。
二、證據能力方面：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本件證人丙○○、丁○○二人於檢察官偵查中之，業經具結，且其二人於證述之時亦無顯不可信之情況，揆諸前開規定，自得為證據。
㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經
當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件證人丙○○、丁○○二人於警詢中之證言，雖為審判外之陳述，惟被告於本院行準備程序時即表示對此部分之證據之證據能力無意見，是以揆諸前開規定，證人丙○○、丁○○二人之警詢證詞自得作為證據。
㈢再按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常
業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。本件證人丙○○所出具台南市立醫院診斷證明書一份，為該醫院醫生業務上所出具之證明文書，為傳聞證據，可適用傳聞法則之例外規定，揆諸前開規定，自得作為證據。
三、訊據被告甲○○，就傷害告訴人丙○○致重傷害部分之事實，業於本院審理時坦承不諱，核與證人即告訴人丙○○之證述相符，並有扣案車號00-0000號自用小客車一輛可證，而告訴人丙○○受有左脛骨閉鎖性骨折及右第五蹠骨閉鎖性骨折等傷害等情，亦有台南市立醫院診斷證明書一份在卷可稽(見警卷第26頁)，互核均屬相符，就此部分之事實，即堪以認定。
四、公訴人雖認被告甲○○對告訴人丙○○之犯行，係基於殺人之犯意而為，而應論以殺人未遂罪云云，被告甲○○就此部分辯稱：因案發當時告訴人丁○○手持手槍對其做射擊之動作，伊為打掉告訴人丁○○手上之手槍，才開車撞擊告訴人丁○○及丙○○二人等語。經查：
㈠告訴人丁○○於警詢中指訴稱：被告甲○○於98年2月12日1
6時10分許駕駛車號00-0000號自用小客車，在臺南縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○號前衝衝我成傷，他是突然加速往我老婆丙○○方向撞過來，他所駕的車子突然換檔，引擎發生很大的聲音，然後就撞過來了，他突然撞過來，我才拔槍，我是直接將槍插在身體左腰部位，他衝撞我後，我身上的槍就掉在地上，此時我才撿起來射他二發，然後甲○○隨手撿了木棍往我身上一直敲打，此時我的左手一直抵擋他的攻擊，是因為他拿木棍打我後，被他打到槍，槍才散落在地面，空氣手槍需要瓦斯來裝填，因為我出自回來後，自己忘記收起來，才會繫在腰間，我在前一天就已經將瓦斯填補好了，我是朝甲○○胸部射擊，我只開二槍等語(見警卷一第9至11頁)，而告訴人丁○○於檢察官偵查中亦指訴稱：被告甲○○開車撞我們夫妻，我們夫妻都被他撞傷了，他撞到我之後，我就對他開槍了(見偵字第3473號卷第7頁)；核與告訴人丙○○於警詢中所指訴稱：案發當時我在我家碰到甲○○，我叫他欲說一些有關於他毀損我家鋁門窗的事情，結果他不理我，隨後他就駕車要出去，他上車後，我當時站在他車子的正中央前面，但他仍不理我，一直要開出去，我只好閃開讓他開出去，之後我與我先生站剛好站在家門前，此時，甲○○剛好回來，車子停在我們的前方約十公尺，然後甲○○就下車，此時，我又向甲○○說，你為何不來處理鋁門窗的事，他聽到我這句話後，就馬上返回車上，然後他在車內向我招手示意他好像要開車進去，然後我就閃到門檻前讓他通行，沒想到他突然加速往我及我先生方向衝過來，然後我就被夾在車子旁，甲○○衝撞我們下車後，我先生就爬起來拿槍一直射他，我見到甲○○用手一直擋，當我先生沒有子彈後，甲○○就開始還手用拳頭打我先生，然後我先生也還手，最後甲○○就去拿一支木棍來打我先生等語(見警卷一第14至16頁)，及於檢察官偵查中以證人之身分具結證稱：當時甲○○要出去，我問甲○○為何撞壞我的門，他不理我，就走到他的停車處，開車離去，過了一會兒甲○○就開車回來，當時我們夫妻在門外，過一會兒甲○○就開車過來撞我們，接著丁○○與甲○○就打起來了，甲○○開車撞我們之後，丁○○才持槍射他的等語(見偵字第3473號卷第13、14頁)，及於本院審理時亦指訴稱：甲○○是故意撞我，他的車子是撞到門柱才停下來，結果下來拿木棍一直打我先生，是我先生從他的衣服口袋拿出手槍打 劉豊 等語(見本院卷第170頁背面)，均屬相符。而告訴人丁○○於檢察官偵查中亦以證人之身分具結證述：「(問：為何你身上剛好有空氣槍？)我當天有帶槍出去購買飲料，回來後忘記放回原處」、「(問：為何買飲料要帶空氣槍？)我隨身帶著，看到老鼠就可以打。」等語(見偵字第3473號卷第14頁)。因此，互核告訴人二人於警詢及檢察官偵查中之指訴及證述，足認被告甲○○於開車衝撞告訴人丙○○及丁○○之時，丁○○身上確攜有已裝填瓦斯及鋼珠之空氣手槍，且於被告甲○○駕車衝撞告訴人二人後下車之時，告訴人丁○○隨即以該把裝填瓦斯及鋼珠之空氣手槍對被告甲○○射擊等情，此部分之事實，亦足堪認定。
㈡被告甲○○於警詢、偵查中及本院審理時均辯稱：當時我要
開車進巷內，就看見丁○○拿一把槍站在車頭指著我，我心裏想我前天跟他吵架，他一定會開槍打我，我就踩油門想撞倒他，防止他開槍，我當時是因為害怕才開車擦撞，只是要防止他開槍等語。經查告訴人告訴人丁○○於警詢中指訴稱：是因為甲○○突然開車撞過來，我才拔槍，我是直接將槍插在身體左腰部位，他衝撞我後，我身上的槍就掉在地上，此時我才撿起來射他二發云云(見警卷一第10頁)；於偵查中指訴稱：是因為甲○○開車撞我夫妻，我們夫妻都被他撞傷了，他撞倒我之後，我就拿槍對他開槍云云(見偵字第3473號卷第7頁)；於本院審理時又改稱：我並沒有隨身攜帶槍，是甲○○開車撞到我和太太後，我腳受傷，我硬撐著回到我房間拿出玩具手槍再出去對著甲○○射擊六發，然後甲○○拿木棍毆打我，他當時撞我的時候我手上根本沒有拿槍，他撞了我夫妻兩人我才到家裏拿槍對他射擊六發等語(分見本院卷第127背面、第128頁、第170頁背面)；本院觀諸告訴人於警詢、偵查中指訴與本院審理之指訴不一，互相矛盾而存有極大之瑕疵，因而就告訴人丁○○所指訴其並未持槍對被告甲○○為射擊之動作云云，尚難採信；且參諸被告甲○○確因告訴人丁○○持空氣手槍射擊而受有顏面二處鋼珠穿透傷各約0.5×0.5公分之傷害，此亦有台南市立醫院診斷證明書一份可佐(見警卷第27頁)，並有被告甲○○受傷之相片三張可證(見警卷一第43、45頁)，亦足認告訴人丁○○於案發之時確有持空氣手槍對被告甲○○射擊成傷，亦屬明確。而本院參諸告訴人所指訴雖與被告上開所供情節略有不同，惟告訴人丁○○之指訴既存有上開矛盾之處，而基於罪疑有利於被告之原則，仍應認告訴人丁○○於被告甲○○駕車為衝撞之行為前，確有持空氣手槍對被告甲○○為射擊之動作，而被告乃進而為駕車衝撞之行為，而於被告甲○○下車後，告訴人丁○○並進而持裝填瓦斯及鋼珠之空氣手槍對被告甲○○射擊而成傷，被告甲○○始持木棍毆傷告訴人丁○○等情，足堪認定。
㈢按殺人與傷害之區別，自以有無殺意為斷，審理事實之法院
，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為認定，最高法院85年度台上字第5611號判決意旨參照；又刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料，最高法院96年度台上字第5170號判決意旨參照。經查，被告甲○○與告訴人丁○○、丙○○夫婦為鄰居關係，平日雖係雖屬不睦，唯尚屬鄰里間之爭執，並無何深仇大恨，且據告訴人丙○○之指訴，案發當日之爭執係因告訴人丙○○找被告甲○○商談家中鋁門窗遭毀損之事，而被告甲○○不予理會而逕行駕車外出，嗣後被告甲○○駕車返回時，因巷道狹小，車輛須經過告訴人丙○○家門口，而此時告訴人丙○○、丁○○二人欲再與被告就鋁門窗遭毀損之事商談，而此時告訴人丁○○身上即攜有上開已裝填瓦斯之空氣手槍等情，而本院參諸告訴人丁○○既已事先攜該把空氣手槍欲與被告甲○○談判，被告甲○○所供告訴人丁○○持槍對其為射擊動作乙情，就有相當之可信度，而參以案發現場之巷道寬度僅容一車通行，此有現場之相片六張附於警卷可證(見警卷39至41頁)，而告訴人手持之空氣手槍，是否有殺傷力，或其殺傷力之強度為何，亦無法立即可得判斷出，是以衡諸常情，被告甲○○於此緊急之時開車加速衝撞告訴人二人，且其駕車衝撞告訴人之次數僅一次，非連續衝撞，於撞倒告訴人二人後即行下車，而其下車後，告訴人丁○○仍持該把空氣手槍對被告甲○○射擊成傷，被告甲○○始隨手拾起木棍還擊，綜合上開情形判斷，若被告甲○○有以車輛為工具遂行其殺人之犯意，自可駕駛車輛為連續之撞擊，又何以於撞倒告訴人二人後即行下車，況告訴人二人受傷之部分均位於下肢而非身體之要害部分，此亦有告訴人二人之診斷證明書各一份可稽(見警卷一第25、26頁)，是以綜合上開所有情狀判斷，是否即可率爾認定其有殺人之犯意，尚存在有合理之懷疑，基於罪疑有利於被告之原則，即應將此疑點利益歸於被告，而被告甲○○於此次之犯行後，亦積極與告訴人二人尋求和解，並於本院審理中二次與告訴人二人達成和解，就其犯後態度而言亦見其悔悟之心，是以本院綜上上開情狀，相互參酌，因而認定被告於駕車衝撞告訴人二人之時或衝撞後持木棍毆傷告訴人丁○○之行為，確係基於傷害之犯意而為，要足認定。
五、按毀敗或嚴重減損一肢以上之機能，為重傷，刑法第10條第4項第4款定有明文。查本件關於告訴人丙○○之受傷結果部分，業經證人臺南市立醫院乙○○○○到庭證稱：丙○○有接受我的治療，她一開始是有左側脛骨骨折及右側第五蹠骨骨折及韌帶斷掉的現象，二個傷是作不同時間手術，剛開始作左側脛骨骨折內部固定手術，後來才作韌帶修補手術，當初骨折跟韌帶受損的位置都是在同一個左邊膝蓋的位置，目前手術後有僵硬及不穩定的情形，右腳的骨折沒有以固定手術作治療，那是做石膏作單純固定，她目前右腳部分經過石膏固定目前骨折已長好，第三隻腳指有一點彎曲，現在雙腳經過治療後，她的左腳行動能力方面，左腳膝蓋彎曲可能走路會有拖行的現象，右腳不會很明顯影響到他的行走，以她現在受傷經過治療復原情形，不用輔助器無法自行雙腳進行行走，需要有鐵支架來固定，所以比較不穩定，需要膝關節的固定器來固定，有可能還需要行走的輔助器來輔助，她左腳的行走功能的喪失程度方面，因為目前還在持續治療中，如果結束治療療程比一般正常人行動力如果是5分，我預期最多是3分，這代表她的左腳行動並不完全喪失，我的認定是認為她是會達到嚴重減損一定的功能，像我們走路抬腳至少要3分以上，她的腳恢復後如果是在3分左右，是沒有辦法正常抬腳，代表肌力不夠，代表要用右腳來支撐，左腳是用拖行來行進，丙○○的情況，她主要問題是在韌帶的不穩定，骨折大約8成已經都恢復，只是還需要輔助器來固定，我估計需要一年半到二年，之後的情況抬腳可能有問題，而走路也需要膝蓋彎曲，是可以自行行走，但是一定要借助輔助器，但是還是需要看以後狀況，目前沒有辦法判斷，腳趾頭的部分是右足部第五蹠骨的骨折已逾合，目前是第三腳趾有一點彎曲的現象出現，但是骨頭並沒有影響到骨折，所以右腳部分目前走路沒有問題，丙○○的左腳的行動能力恢復預期到3分，沒有辦法行走，可能會拖行，如果沒有右腳的支撐，左腳是沒有辦法單獨行走，也就是說她的左腳已經有嚴重減損，她是要藉由右腳的支撐才有辦法行走，經過治療後骨釘拔掉後左腳要看他的韌帶不穩定是否存在，決定是否要作其他治療，當然可以用復建來改善，如果韌帶穩定之後，她的行動能力還是不會達到3分以上，只是支撐器拿掉，腳不會有晃動的現象，所以可以站立，丙○○的左腳經治療後可以站立，還是需要其他輔助器，如果可以站立就表示他的回復功能接近3分，但依然還是沒有辦法行走等語(見本院98年10月28日審判筆錄)。因此，證人即告訴人丙○○左腳部分之傷勢，即使經完全之治療後，亦無法為單獨行走及站立之功能，仍須藉由右腳或輔助器才可行走或站立，已達嚴重減損左腳之行走及站立之機能，揆諸前開規定，就此部分確已達刑法第10條第4項第4款所定之重傷害程度，是以被告甲○○傷害證人即告訴人丙○○致重傷之犯行，亦堪以認定。
六、核被告甲○○所為，係犯刑法第277條第2項後段之傷害人之身體致重傷罪。公訴意旨漏未審酌此點，而認被告係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，尚有未洽，惟其基本事實同一，本院自應予以審理，並變更起訴法條。按被告甲○○所犯傷害人之身體致重傷罪之法定最本刑為三年以上，十年以下有期徒刑，而被告為傷害告訴人丙○○身體之行為時係因告訴人丁○○身攜上開空氣手槍對其欲為射擊之動作，因而駕車衝撞告訴人丁○○及丙○○二人而分別受傷，本院審酌此部分之狀況而認就被告既僅有傷害他人身體之主觀犯意，且於案發之時並無從得知告訴人丁○○所持之空氣手槍是否足以致命，其因駕車衝撞因而致告訴人丙○○重傷之犯行若宣告法定最低刑度即三年有期徒刑，猶嫌過重，尚無全無可憫之處，爰依刑法第59條之規定而酌減其刑。爰審酌被告與告訴人丁○○、丙○○二人為鄰居之關係，平日相處不睦，本次犯行係因雙方就告訴人家中鋁門遭毀損部分欲與告理論而生爭執，且因告訴人丁○○於案發當時持空槍手槍對被告為射擊之動作，被告甲○○當時正駕車進巷道內，並無從分辯該把手槍是否為真槍抑或空氣手槍，及該把手槍之殺傷力為何，乃進而產生加速撞擊告訴人之犯行，而被告於撞擊告訴人二人後即行下車，而此時告訴人丁○○復持該把可發射鋼珠之空氣手槍對被告甲○○射擊六發，且被告甲○○於本院行準備程序時即與告訴人二人達成和解賠償告訴人二人共新臺幣二十五萬元，並經告訴人二人撤回民、刑事告訴，此有調解筆錄、中區農會電腦共用中心匯款委託書及撤回刑事附帶民事訴訟起訴狀、刑事撤回告訴狀各一份附於本院卷可參，而被告嗣於本院審理時亦同意再賠償告訴人二次共新臺幣十五萬元，此亦有保管條一份附卷可參，足認被告犯後態度確屬良好，並其就傷害致重傷之部分亦坦承不諱等等一切情狀，量處如主文所示之刑。被告甲○○未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可憑，於本院審理時已坦承犯行，並先後二次與告訴人丙○○、丁○○二人達成和解，先後給付新臺幣25萬元、15萬元之賠償金，此有被告甲○○98年11月27日之刑事陳報狀一份可參，足見其確有悔悟之心，經此偵審教訓後，應知所警惕，信無再犯之虞，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑五年，以啟自新，而公訴人雖認被告本件犯行不適宜緩刑，惟本院參酌被告已坦承犯行，且係因告訴人丁○○持槍對其為射擊之動作始開車衝撞告訴人二人，並二次同意配合告訴人二人賠償損害之犯後態度，足認其確已真心悔悟而適宜為緩刑之宣告，以勵其自新，因而仍予被告緩刑之刑宣告，併此敘明。又被告甲○○所為，造成告訴人之傷害甚鉅，為輔導、監督其被告甲○○確實改過向善，乃宣告於緩刑期內付保護管束。扣案之木棍一支係被告甲○○隨手取得之物，非被告甲○○所有之物，且非屬違禁物；扣案之車號00-0000號自用小客車一輛，雖為被告甲○○所有供犯罪所用之物，惟該自小客車於日常生活仍有正常之用途，並無沒收之必要，而扣案之空氣手槍一枝（含彈匣一個）及鋼珠七顆為同案被告丁○○所有，非屬被告甲○○所有，且非屬違禁物，就上開所有扣案物均不予宣告沒收。
貳：不另為不受理諭知之部分(被告甲○○被訴傷害丁○○身體之部分)：
一、公訴意旨固認：被告甲○○於告訴人即被告丁○○並手持手槍（為氣體動力式槍枝，非屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之具殺傷力之槍枝）對其做射擊動作之時，甲○○係基於殺人之犯意，而駕駛上開車輛衝撞丁○○及丙○○二人，迨丁○○及丙○○二人倒地後，甲○○即下車欲搶奪丁○○之手槍，丁○○即基於普通傷害之故意，持上開空氣手槍射擊甲○○6發，甲○○復接續上開殺人之犯意而隨手拾起木棍一枝毆打丁○○，致丁○○受有左側膝蓋幗窩小腿撕裂傷之傷害，因認被告甲○○就此部分係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪等語。
二、被告甲○○駕車衝撞告訴人丁○○及丙○○之時，主觀上僅有傷害其二人身體之犯意，並無殺人之犯意，已如前所述；至於告訴人丁○○之傷勢，業據證人乙○○○○證稱：丁○○於98年9月12日之驗傷診斷書是我出具的，他之前的傷口已癒合，還是看得出來有生長不好的疤痕，在同年6月的時候有安排一個下肢神經檢查顯示出是左邊的下肢腓神經有受損，當時神經檢查沒有特別描述受損程度，只有顯示出腓神經有受損的意思，左下肢腓神經是支配足部背曲動作，如果腓神經受損，腳掌就比較沒有辦法抬高，要看神經受損程度，嚴重時可能有麻痺無力現象，一般如果背曲是彎著的可以到達30-40度的往上揚的角度，但是他的左腳的足部往上揚可能不到10度，他現在左下肢腓神經受損有影響他的行走，一般走路的時候足部至少要有25度的背曲，否則走路就會有跛行的現象，他現在左下肢腓神經受損因為背曲的角度較低所以會造成他行走時有跛行的現象，他的左下肢行走的功能並沒有完全喪失，他的左腳是可以行走，只是會有跛行的現象，如果腳部完全喪失行走的功能，必須要肌肉萎縮肌力達到0分的程度，他的左下肢並沒有那麼嚴重，如果依照臨床經驗，超過3個月恢復期沒有辦法回復原狀，那他的恢復程度就沒有辦法達到預期，恢復時間沒有辦法預估，這種情形需要靠復建或者手術可能回復到較佳狀況，但是手術後沒有辦法保證一定有進步的情況出現，因為時間太久了，丁○○的狀況，如果是在三個月之內手術或復建可以預期他的療效，但是超過三個月就沒有辦法預估骨頭狀況，三個月之內我們可以預估八成以上回復，但是超過三個月我們預期可能連低於五成的效果都沒有辦法達到等語(見本院98年10月28日審判筆錄)。由上開證人之證詞可得知，告訴人丁○○雖有左下肢腓神經受損有影響到其行走之功能，致行走時有跛行之現象，惟其左下肢之行走之功能並未完全喪失，且受損狀況尚未達到嚴重減損左下肢之機能等情；而告訴人丁○○於本院審理時亦指稱：「(問：現在走路是否需要別人攙扶或者需要拿行走的輔助器？)不需要。」、「除了工作外，目前自己的日常生活，包括吃飯、洗澡、外出可否自己處理？)可以。」等語(見本院卷第127頁背面)，亦核與證人 城致軒 之證詞相符，是以就告訴人丁○○之傷勢部分確尚未達刑法第10條第4項第4款所謂重傷害之要件。因此，被告甲○○此部分之犯行，自應該當於刑法第277條第1項之傷害罪，要足認定。
三、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴；又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。
四、查本件被告甲○○傷害告訴人丁○○之案件，公訴意旨認係觸犯刑法第271條第1項、第2項之殺人未遂罪，而本院認係觸犯刑法第277條第1項之罪，依同法第287條本文之規定，屬於告訴乃論之罪。茲告訴人丁○○已撤回本件傷害告訴，有刑事撤回告訴狀一份可稽(見本院卷第56頁)，而上開刑事撤回告訴狀內雖記載：告訴人丁○○撤回「被告甲○○殺人未遂等」案，而本院既認被告甲○○就此部分僅構成普通傷害，而不該當殺人未遂之犯行，另佐以告訴人丁○○於本院98年8月18日亦陳稱：我們和甲○○的和解內容是包括起訴書全部的範圍等語(見本院98年8月18日審判筆錄)；是以該撤回告訴狀所載之「殺人未遂案」即為本院認定之「傷害案」，是以依刑事撤回告訴狀之真意，即應認為告訴人丁○○亦撤回本件傷害之犯行；況告訴人丁○○於本院98年7月23日行準備程序時，亦當庭陳稱同意撤回傷害部分之告訴，此有當日之準備程序筆錄一份可稽，就此部分原應為不受理之判決，惟就被告之此部分犯行，係與前揭論罪科刑之傷害致重傷罪間，為一行為觸犯數罪名，而侵害數個身體法益，為想像競合犯，屬裁判上之一罪，揆諸前開規定，爰不另為不受理之諭知。
叁、公訴不受理部分(被告丁○○被訴傷害之部分)：
一、公訴意旨另以：被告丁○○基於普通傷害之故意，持上開空氣手槍射擊甲○○6發，甲○○則受有顏面、左手臂及右小腿各2處挫傷等傷害，因認被告丁○○涉犯刑法第277條第1項之普通傷害罪。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴；又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。
三、查本件告訴人即被告甲○○告訴被告丁○○傷害案件，本院認係觸犯刑法第277條第1項之罪，依同法第287條本文之規定，屬於告訴乃論之罪。茲告訴人甲○○已撤回本件傷害告訴，有刑事撤回告訴狀一份可稽(見本院卷第54頁)，依照首開說明， 爰逕 為諭知不受理之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第303條第3款，刑法第277條第2項後段，第59條、第74條第1項第1款、第93條第1項，判決如主文。
本案經檢察官孫昱琦到庭執行職務。
中華民國99年3月24日
刑事第十三庭審判長法官張銘晃
法官黃翰義法官徐文瑞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官何小玉中華民國99年3月24日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。