裁判字號：最高法院101年台上字第2536號刑事判決
裁判日期：民國101年05月23日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決一○一年度台上字第二五三六號上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告方宏杰上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○○年七月七日第二審判決（九十九年度上訴字第五四七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十八年度調偵字第
四八九、四九○號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定被告方宏杰有其事實欄所載因防衛過當傷害被害人 劉豊吉 （下或稱 劉某 ）之身體致受重傷害犯行，因而撤銷第一審關於被告部分之科刑判決，並變更起訴法條改判論被告以傷害致人重傷罪，復依刑法第二十三條但書（防衛過當）規定減輕其刑後，處有期徒刑二年，併諭知緩刑五年，暨應於民國一○三年七月六日之前，給付劉豊吉新台幣二十萬元之財產上損害賠償。另以檢察官雖認被告駕駛自用小客車（下或稱汽車）衝撞劉某時，亦撞及在旁之被害人 黃梅桂 （下或稱 黃女 ），致黃女受有左脛骨閉鎖性骨折及右第五蹠骨閉鎖性骨折等傷害，認被告亦涉有殺害黃女未遂罪嫌。惟經審理結果，以被告係為避免遭劉某開槍射擊而駕車衝撞致黃女受傷，應屬正當防衛行為，且無防衛過當之情形，而就此部分不另為不罰（即無罪）之諭知，已詳敘其所憑證據及認定之理由；對於檢察官主張被告具有殺人之犯意，暨被告所辯係駕車轉錯方向盤而誤撞劉某與黃女等語，何以均不足以採信，亦在理由內分別加以指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。檢察官上訴意旨略以：本件案發當時被告正駕駛汽車行經現場狹窄巷道，而劉某與黃女正站在該窄巷住處門前。被告當時若駕車向前加速疾駛，顯然會撞及劉某及黃女而發生重傷害或死亡之結果，此不僅在客觀上為一般人所能預見，被告亦坦承其當時亦有此預見。詎被告不僅未煞車減速，反而駕車加速朝劉、黃二人衝撞，致劉、黃二人均因而受重大不治之傷害，顯見被告主觀上應具有重傷害或殺人之犯意。原判決認定被告僅對劉某犯傷害致重傷罪，顯有不當云云。惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決就其憑何認定被告於案發當時，因見劉豊吉持空氣槍作勢欲對其射擊，其為制止劉某開槍射擊，乃駕車朝劉某衝撞，致劉某暨當時站在劉某身旁之黃女均遭被告汽車撞及而受重大不治之傷害，因認被告駕車撞擊劉、黃二人之行為，符合正當防衛之要件。其中被告駕車衝撞致黃女受重傷部分，並無防衛過當之情形，應屬不罰（即無罪）之行為。而劉某被汽車衝撞倒地後，憤而持空氣槍對被告射擊鋼珠，被告見狀撿拾木棍將劉某所持空氣槍擊落後，其所受現在不法侵害已顯著降低，並無與劉某互毆之必要。詎被告猶與劉某互毆，致劉某頭部外傷併頭部血腫、右手臂及右大腿與右膝右小腿多處擦挫傷、左大拇指撕裂傷一公分、左側膝蓋幗窩小腿撕裂傷十公分併腓神經受損、左脛骨上端骨裂之傷害，經治療後仍受有左側腓神經壓迫，再經手術治療後，左腓神經仍無功能，踝關節無背屈功能，而嚴重減損其行走能力之重傷害，因認其前階段駕車衝撞劉某及持木棍將劉某所持空氣槍擊落部分，係正當防衛行為，且尚未過當，惟其最後階段與劉某互毆部分並無必要，而屬防衛過當之行為；並就被告對於劉某前後階段之反擊行為整體之觀察評價，認應依防衛過當之規定論以傷害致重傷罪，而依刑法第二十三條但書規定減輕其刑，已詳敘其憑據。並以被告與劉某相處雖有不睦，然並無重大仇隙，衡情應無故意置劉某於死地之動機。且被告於駕車衝撞前，已先示意黃女避讓，且於黃女退避至門崁後，被告始駕車向劉某方向衝撞，參以劉某係先持空氣槍對被告作勢射擊，嗣於被汽車衝撞倒地後又持空氣槍對被告射擊鋼珠，因認被告駕車衝撞劉某，以及下車後持木棍毆擊劉某手部暨與劉某互毆之目的，係在阻止劉某持槍對其射擊並於互毆時加以反擊而已，並無殺害或使劉某受重傷之故意，僅具有普通傷害之犯意。而當時在客觀上雖能預見被告駕車衝撞劉某及黃女，會發生死亡或重傷害之結果，但因事出突然，被告為避免遭槍擊而駕車往前衝撞，情況緊急致其主觀上未及預見發生劉某與黃女重傷害結果，符合加重結果犯之要件，因認被告就劉某受重傷部分應負傷害致重傷害罪責，亦詳敘其理由，核其論斷，俱與經驗、論理法則無違。上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究竟有何不適用法則或如何適用不當之情形，徒執其在事實審之同一主張，對於原判決已明確認定詳細說明之事項，漫加指摘，並仍就被告主觀上有無殺人或重傷害犯意之單純事實，漫事爭辯，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。按之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年五月二十三日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官王居財
法官呂永福法官王聰明法官沈揚仁法官郭毓洲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年五月二十四日
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