臺灣高等法院高雄分院93年度上字第102號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上字第102號民事判決

裁判日期：民國95年04月12日

裁判案由：給付工程款等

臺灣高等法院高雄分院民事判決93年度上字第102號上訴人即被上訴人信建企業有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人張永昌律師被上訴人即上訴人日安營造股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 侯永福 律師上列當事人間給付工程款等事件，上訴人對於中華民國93年4月16日臺灣高雄地方法院90年度重訴字第690號第一審判決提起上訴，本院於95年3月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命日安營造股份有限公司給付之金額超過新台幣壹佰貳拾捌萬捌仟伍佰捌拾伍元本息部分，及該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判，均廢棄。
上廢棄部分，信建企業有限公司在第一審之訴及假執行之聲請，均駁回。
信建企業有限公司之上訴及日安營造股份有限公司其餘之上訴，駁回。
第一、二審訴訟費用由日安營造股份有限公司負擔五分之一，餘由信建企業有限公司負擔。
事實及理由
一、信建企業有限公司（以下簡稱信建公司）起訴主張：日安營造股份有限公司（以下簡稱日安公司）於86年間承攬國立成功大學「總圖書館新建工程」後，分別於87年9月28日、88年3月8日將其中模板工程、圓形木模板工程轉包予信建公司，工程總價分別為新台幣（下同）41,624,700元、600,00
0元，工程期間並依日安公司指示施作部分追加、變更工程，經兩造同意另行議價計算，嗣兩造屢生工程款爭議，迨至89年3月13日經台南市營建公會居間協調，兩造協議未完成之水溝部分工程由日安公司扣款外，其餘均已完成施作，兩造同意結算工程款，詎日安公司嗣後竟拒絕給付下列工程款㈠模板工程已施工未領款1,646,638元，及保留款4,087,43
4元合計5,734,072元㈡圓形木模板工程保留款96,000元㈢追加工程「回填土變更水箱蓋」工程款758,102元及「模板直角改嵌角」工程款420,000元，合計1,178,102元㈣追加工程「地下室水箱鷹架」工程款47,301元㈤追加工程「一樓高度五公尺以上挑空架」工程款1,144,512元㈥追加工程「修改迴廊Ｂ區樑板」工程款97,500元㈦追加工程「磚牆變更
RC牆」工程款865,664元（此部分原審駁回信建公司之請求，未據信建公司上訴）㈧追加工程「一、二樓窗台重新施作分組工」工程款8,400元另㈨現場剩餘遭侵占使用之板模貨料1,200,000元及㈩溢扣之清潔費58,020元。以上10項總計為10,429,571元。而工程進行中日安公司曾為信建公司墊付㈠「共同使用外勞應負擔費」2,651,402元㈡「代發88年
9月1日至12月5日台工薪資」745,150元㈢「代發 張金獅 調工工資」162,500元及應扣除之㈣「模板工程中未完成水溝」工程款177,366元，以上4項總計3,736,418元。經扣除後，日安公司尚應給付6,693,153元，爰依承攬契約、不當得利、侵權行為等法律關係，訴請日安公司給付6,693,15
3元及自起訴狀繕本送達翌日（即90年8月7日）起算之法定遲延利息。
二、日安公司則以：對轉包模板工程、圓形木模板工程予信建公司，已由信建公司領取部分工程款，模板工程尚有保留款4,087,434元及圓形木模板工程尚有保留款96,000元未支付等事實，並不爭執，惟㈠模板工程部分：依兩造簽訂之工程合約書第5條第8款約定工程依實做數量估驗付款，迄至88年
7月31日止，信建公司施工所完成之面積為10,480.6坪，較應完成總量10,673坪，尚差192.4坪，以契約單價每坪3,90
0元計算，扣除信建公司已領得之工程款35,890,628元及保留款4,087,434元，信建公司可得領取之已施工未付款僅為896,278元（3900×10480.0-00000000-0000000=896278），若將兩造於89年3月13日協議扣除水溝未完成款177,366元，以每坪3,900元標準計算，相當於46坪，自上開未完成數量192.4坪扣除，尚有146.4坪未完成，合為570,960元（3900×146.4=570,960），自應從信建公司主張之已施工未領款1,646,638元中扣除，則信建公司亦僅有1,075,678元（1,646,638-570,960=1,075,678）之已施工未領款，㈡圓形木模板工程部分；依兩造於89年3月13日協調會之協議，應從600,000元之工程款中扣除180,000元補貼東迴廊階梯修改費，此部分日安公司自得於本件主張抵銷㈢追加工程「回填土變更水箱蓋」及「模板直角改嵌角」部分：係信建公司施工錯誤，致使模板需改做嵌角，鋼筋平面加舖鋼筋，以便澆築水箱板，兩造就此於88年7月3日開協調會，達成由日安公司補貼400,000元之協議，信建公司即不得再另行增加請求㈤追工加程「一樓高度五公尺以上挑空架」部分：否認信建公司施作一樓五公尺以上超高部分之模板支撐架工程，此部分係由日安公司另行發包予訴外人旺國鷹架有限公司（以下簡稱旺國公司）施作。㈨現場剩餘板模貨料侵占部分：信建公司於兩造終止契約後，已將全部貨料搬離，日安公司並未侵占使用信建公司之貨料。其餘關於㈣追加工程「地下室水箱鷹架」47,301元㈥追加工程「修改迴廊Ｂ區樑板」97,500元㈧追加工程「一、二樓窗台重新施作之分組工」8,400元㈩溢扣之清潔費58,020元等部分，認同信建公司主張之金額。另就信建公司自動主張日安公司先行墊付得向信建公司扣款部分，即㈠「共同使用外勞應負擔費」2,651,40
2元、㈡「代發88年9月1日至12月5台工薪資」745,150元㈢「代發張金獅調工工資」162,500元及應扣除之㈣「模板工程中未完成水溝」工程款177,366元等四項亦認同信建公司之主張，不再就金額為爭執。惟兩造於89年3月13日協調會中已協議日安公司得扣回已代付之㈠12月15日期之台工工資215,000元（紀錄第8項）㈡勞健保費用2分之1之分擔額67,800元（紀錄第9項）㈢打除工比例分擔額204,246元，此三部分日安公司均得於本件主張抵銷。另因信建公司施工瑕疵，日安公司另僱工改善，自89年3月30日起至6月18日止，共支出672,384元，日安公司亦得於本件主張抵銷。再兩造均同意以施工進度表施工項目之工期與監工工程日報表所載信建公司之實際施工日數加以比較，判斷逾期與否，則經比較信建公司施工至少逾期110天，依工程合約書第20條約定每逾1日，罰總包價千分之3計算，逾期罰款金額為13,736,151元（41,624,700×3/1000×110=13,736,151），縱予酌減亦應在日安公司遭業主國立成功大學罰款數額2,816,399元以上，方屬合理，日安公司亦得於本件主張抵銷，經抵銷後，信建公司已無任何款項可資請求，資為抗辯。
三、本件原審判令日安公司應給付信建公司1,456,134元本息，兩造各就其敗訴部分，提起上訴。信建公司上訴聲明：㈠原判決不利於信建公司部分廢棄㈡日安公司應再給付4,371,35
5元及自90年8月7日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息（就其中「磚牆變更為RC牆」追加工程款865,664元部分，未上訴）㈢訴訟費用由日安公司分擔㈣願供擔保，請宣告假執行。對日安公司上訴之答辯聲明：上訴駁回。日安公司上訴聲明：㈠原判決關於日安公司敗訴部分，廢棄㈡上廢棄部分，信建公司第一審之訴及假執行聲請，均駁回㈢訴訟費用由信建公司負擔。對信建公司上訴之答辯聲明：上訴駁回。
四、本件信建公司主張，日安公司於86年間承攬國立成功大學「總圖書館新建工程」後，分別於87年9月28日、88年3月8日將其中模板工程、圓形木模板工程轉包予信建公司，工程總價分別為41,624,700元、600,000元，工程期間依日安公司指示施作部分追加、變更工程，經兩造同意另行議價計算，至88年7月31日止，信建公司在模板工程部分，已領得35,890,628元之工程款，尚有4,087,433元之保留款未領取，圓形木模板工程部分，已領得504,000元之工程款，尚有96,000元之保留款未領取，嗣兩造屢生工程款爭議，多次協調，迨至89年3月13日經台南市營造公會居間協調，達成協議，兩造同意結算工程款，信建公司未完成之工程，由日安公司另行僱工施作等事實，業據提出工程合約書、工程估驗請款單、協調會議紀錄在卷（原審卷㈠9-64頁）、（原審卷㈡26頁）為證，且為日安公司所不爭執，自可信為真實。惟日安公司另抗辯以前詞。是本件所應斟酌者為㈠信建公司請求之各項金額是否有理？㈡信建公司主動主張應受日安公司扣款之金額正確否？經扣除後，信建公司得請求之金額若干？㈢日安公司抵銷之抗辯是否有理？抵銷後信建公司尚有多少款項可資請求？茲分述之。
五、信建公司請求之各項金額是否有理？㈠模板工程「已施工未領款」1,646,638元及「保留款」4,087,434元部分：
⒈信建公司主張，伊於87年9月28日與日安公司簽訂模板工
程合約，約定伊施作坪數為10,673坪，每坪工程款3,900元，總價為41,624,700元，除雜項工程中之水溝部分，伊未施作，經兩造於89年3月13日協調扣款177,366元外，已由伊全部施作完成，惟日安公司僅給付35,890,628元，尚有已施工未領款1,646,638元及第1至10期之保留款4,087,434元，合計5,734,072元尚未領取。
⒉日安公司則以：依兩造簽訂之合約書第5條第8款約定，
依實作數量估驗付款，迄至88年7月31日止，信建公司所完成之面積僅10,480.6坪，準此，信建公司已完成之工程款為40,874,340元（10,480.6×3,900=40,873,340），扣除已付款35,890,628元，及保留款4,087,434元，已施工之未領款應僅為896,278元（40,874,340-35,890,628-4,087,434=896,278），若將兩造協議未完成水溝扣款所核算之坪數46坪，自上開未完成之總坪數中扣除，尚有146.
4坪未完成，合為570,960元，則信建公司已施工之未領款亦僅有1,075,678元云云為抗辯。
⒊經查，依兩造模板工程合約，信建公司應負責總圖書館地
下3層至地上5層之主體結構及水溝、環境、迴廊等雜項之模板工程，模板施作面積為10,673坪，每坪單價3,900元，總價41,624,700元，至88年7月31日止，信建公司共領得工程款35,890,628元，保留款為4,087,434元等事實，有上開工程合約書（原審卷㈠9頁），模板工程補充條款（原審卷㈠21頁），工程估驗請款單（原審卷㈠36-45頁）在卷為證，且為日安公司所不爭執，自可信為真實。
⒋信建公司又主張，伊施作至最後階段，兩造屢就工程款發
生爭議，迨至89年3月13日在台南市營造公會居間協調下，兩造達成協議，就伊未完成之水溝工程部分，由日安公司扣款177,366元，另僱工自行負責完成，其餘既已由伊施作完畢，日安公司尚欠伊施工未領取1,646,638元（即41,624,700-35,890,628-4,087,434=1,646,638）等語，雖為日安公司所否認。惟查：
⑴自上開工程估驗請款單之請款進度觀之，信建公司至88
年7月31日止之第10期請款時，主體工程部分已完成5樓頂版模板組立，雜項工程亦有為部分之施作，完成面積共達10,480.6坪，距全部完工坪數10,673坪，僅差19
2.4坪，此從該請款單上「截至本期完成數量及金額」欄之記載，及記載有「雜項工程內外花台模板沒拆」等語至明，可見至88年7月31日止信建公司應施作工程已近完成。
⑵此後，兩造就未完成之主體及雜項工程又分別於88年8
月24日、9月7日、9月15日、12月10日為趕工及付款之協議，有各該切結書（原審卷㈠258-260頁）、協調會紀錄（原審卷㈠261頁）、協議書（原審卷㈢141頁、原審卷㈠74頁）在卷為憑，迨至89年3月7日及13日兩造在台南市營造公會 曾新吉 協調下為最後之協議，就系爭模板工程未施工部分，由日安公司扣除未完成之水溝雜項工程款177,366元，自行僱工負責完成，有該兩次協調會紀錄（原審卷㈡26-28頁）在第12項之總結載有：「以上帳目於3月21日結算完畢，依付款辦法辦理，3月25日付款，並立拋棄書為憑，先付現金一半，另一半支票限3月31日前撤退模板再予支付」等語為證，證人曾新吉並到庭證稱：「當時我們協議的結果是，被告依協調結果，原告施作的部分該給原告的工程款就依當時的協調結果第12點給付，被告當時認為原告沒有完工的部分，由被告收回去自己施作，但原告須出具拋棄書，不再請求其他的」、「當時我記得很清楚，是指雙方至此就系爭工程結算清楚，被告依合約要給原告的工程款應結算給原告，被告不滿意而要扣款的部分，原告也同意被告扣款，原告也願意把留在工地內的模板材料全部運出，雙方就此不要再有瓜葛」、「主體結構部分原告已完工，雜項工程水溝、迴廊是被告公司自已僱工施作的，當時為此爭論不休，所以請我前往協調，雙方協議就模板工程結算後，未完成的排水溝部分原告願給被告扣款，例如第7點的約定，其他該扣的也給被告扣款，均如協議書所訂，其餘部分既為第12點的約定，按照合約書該給原告的就給原告」、「當時沒有提到模板工程逾期扣款之問題」等語（原審卷㈡205-206頁），足見88年7月31日信建公司請領第10期工程款後，有繼續施作，最後至多僅剩雜項工程之水溝部分尚未完成。
又88年7月31日信建公司於第10期請款後，續有施工，兩造並於88年8月24日、9月7日、9月15日、12月10日先後為趕工及付款之協議，已如前述，則日安公司以信建公司於最初之88年8月24日協議時出具之切結書及其附表（原審卷㈠258-260頁）上顯示信建公司未完成項目高達15項之多，即謂信建公司最後不應僅有水溝部分未完工云云，並無可取。
⑶依上，除部分之水溝雜項工程未完工由日安公司扣款17
7,366元外，應認信建公司業已完成全部系爭模板工程，則信建公司主張以模板工程款41,624,700元，扣除已領工程款35,890,628元及保留款4,087,434元，信建公司尚有已施工未領款1,646,638元（41,624,700-35,890,628-4,087,434=1,646,638元）可得領取，（協議未完成水溝部分扣款177,366元，信建公司已主動主張扣除，待後述），為有理由，應予准許。日安公司以信建公司於88年7月31日第10期工程估驗請款單上「截至本期止完成數量及金額」欄所載完成數量10,480.6坪，抗辯稱信建公司僅完成主體工程10480.6坪，尚有部分主體工程及水溝、環境、迴廊等雜項工程未施作，共差19
2.4坪，信建公司僅得依此完成範圍請求已施工之未領款為896,278元（3,900×10,480.6-35,890,628-4,087,434=896,278）云云，自非可取。又信建公司已將兩造於89年3月13日協議未完成水溝工程部分扣款177,36
6元，在本件主動主張於其可請求之金額中扣除，日安公司進一步主張若將兩造上開協議扣款所核算之坪數46坪，自上開其主張之未完成之總坪數中扣除，尚有146.
4坪未完成，合為570,960元，則信建公司已施工之未領款僅有1,075,678元云云，同屬無理。
⑷日安公司雖又以證人曾新吉上開：「因為當時的情況，
主體結構部分原告已完工，雜項工程水溝、迴廊是被告公司自己僱主施作的」證言，而抗辯稱信建公司並非僅剩水溝部分未施作云云。然查，兩造上開於89年3月13日之最後協調會紀錄第7項確僅記載未完成水溝工程之扣款，苟迴廊部分信建公司亦未施作，以兩造因系爭工程細節錙銖必較，經上開多次協調以處理爭端之情形觀之，當無不詳列為未施作之範圍並加以扣款之理，況同上開協調會紀錄第3項亦載明：「圓模部分：原60萬，扣除18萬補貼東迴廊階梯修改」，兩造就此亦坦認係信建公司迴廊之施工有誤，必須修改，而由日安公司扣取圓模部分之工程款180,000元，以為補貼修改之用，恰可為曾新吉上開證言之佐證，自不得以曾新吉之上開證言，遽認信建公司有迴廊之雜項工程未施作。日安公司之此項抗辯，自不足為取。
⑸至證人丙○○係以點工方式受日安公司之雇用從事收尾
之工作，面積約4、5百平方公尺，包括未完成之水溝及路邊緣石工程，業據該證人到庭證述在卷（本審卷143-145頁），該證人施作之路邊緣石工程既超出信建公司承攬之系爭模板工程範圍，則日安公司以證人丙○○證稱其接續施作工程有4、5百平方公尺，合約150坪，與上開日安公司所稱信建公司尚有192.4坪之工程未完工相當，而抗辯稱信建公司除水溝工程外並未完成全部之工程云云，亦無可取。
⑹又據日安公司提出之89年4、5月份工程估驗請款單（
原審卷㈠263、264頁），其中三錦工程行工程項目為路邊緣石、模板點工，丙○○為模板點工、鐵線、洋釘、鐵檔五金及運金，丙○○亦到庭證稱其係作收尾工程，即一部分的水溝及路邊緣石工程，而路邊緣石工程非屬信建公司承包範圍，另既屬收尾等模板點工，益證兩造於89年3月13日協議時，系爭工程已近完工，僅餘部分水溝工程未施作為真，日安公司據此兩份請款單主張信建公司尚有近192.4坪之工作未完成，係由伊僱請三錦工程行等人完成云云，亦非可取。
⑺基上，模板工程部分，信建公司尚有已施工未領款1,64
6,638元可資領取，再加上為日安公司所不爭執之保留款4,087,434元，信建公司請求日安公司給付5,734,07
2元，為有理由。㈡圓形木模板工程保留款96,000元部分：
信建公司提出上開系爭圓形木模板工程合約書主張此工程合約總價600,000元，伊已施作完畢，領得工程款504,000元，尚有保留款96,000元之事實，已為日安公司所不爭執（本審卷106頁），自可信為真實，日安公司另以兩造就此部分，於89年3月7日及同年月13日協調會決議由圓形木模板600,000元工程款中扣除180,000元補貼東廻廊階梯修改，伊主張抵銷部分（待後抵銷中論述），從而信建公司於系爭圓形木模板工程完工後，主張日安公司應給付此部分之保留款96,000元，為有理由。
㈢追加工程「回填土變更水箱蓋」758,102元及「模板直角改嵌角」420,000元部分：
⒈信建公司主張，因國立成功大學工地筏基地面施工不平，
高度有誤，致使模板須作嵌角，以便澆築水箱板，原定以回填土方式，亦須改以水箱蓋之方式施作，其中「回填土變更水箱蓋」之追加工程款為758,102元，「模板直角改嵌角」之追加工程款為420,000元。
⒉日安公司則以：係因信建公司施工放樣高度錯誤，以致須
變更此兩項之施工方式，為此兩造於88年7月3日之協調會達成由日安公司補400,000元之協議云云。
⒊經查，兩造於88年7月3日之協調會，就此部分達成由日
安公司補貼400,000元之協議，於89年3月7日及同年月13日之協調會，並進一步確立其協議內容，此觀88年7月
3日之協調會紀錄第1、2項分別記載：「為成大工地筏基施工高度有誤，致使模板需做嵌角，鋼筋平面加舖鋼筋，以便澆築水箱版」、「經協議後，模板提報需補貼新台幣60萬元正，以補貼3分之2，計新台幣40萬」（原審卷㈠66頁）、於89年3月7日協調會紀錄第2項記載：「水箱版補貼40萬─再協議」（原審卷㈡27-28頁），於89年
3月13日協調會紀錄第4項記載：「水箱版依原協議40萬支付信建」（原審卷㈡26頁）至明，兩造既就工地筏基施工高度有誤，導致之模板需做嵌角及鋼筋平面加舖鋼筋以便澆築水箱板之改變工程為協議，由日安公司補貼信建公司400,000元，信建公司抗辯稱該協議係就水箱板部分為之，不包括模板改嵌角部分，自非有據，從而信建公司就此部分，合計請求1,178,102元，其中超過400,000元部分，自非有理。
㈣追加工程「地下室水箱鷹架」47,301元部分：
信建公司主張伊進場時地下3層地面尚有集水坑、化糞池、水箱孔洞，伊自水箱涵洞向上搭架施作，高度已超過5公尺，依上開系爭模板工程合約書第3條第4項約定，「本工程信建公司不含圓柱模板材料及5公尺以上挑空架施工」，伊於地下3層共搭架164.24平方公尺，以每平方公尺288元計算， 伊得 請求日安公司給付追加工程款47,301元，已據提出工程估驗定價單，模板放樣施工圖在卷（原審卷㈠69、69之
1頁）為證，且已為日安公司所不爭執（本審卷107頁），則信建公司此部分請求日安公司給付47,301元，為有理由。
㈤追加工程「一樓高度五公尺以上挑空架」1,144,512元部分：
⒈信建公司主張：依工程合約書第3條第4款約定，伊承攬
之工程不包括5公尺以上挑空架施工部分，則伊在1樓施工所架設之5公尺以上之挑空架，面積為3974平方公尺，以每平方公尺288元計算，追加工程費1,144,512元自應由日安公司負擔。
⒉日安公司則以：否認信建公司有施作此部分之工程，1樓
5公尺以上超高模板支撐工程，伊係另轉包訴外人旺國公司。
⒊經查，依外放證物五國立成功大學所提供之總圖書館新建
工程設計1、2樓平面圖，及信建公司提出之縱向剖面圖（原審卷㈡229頁），可知其1樓樓層之高度係5公尺，而系爭工程合約書所附之模板明細（原審卷㈠21頁）第1、2項亦載明信建公司系爭模板工程之施工範圍10673坪，其中B1、B2、B3樓高度為450公分，1樓高度為500公分，2、3、4、5樓高度為450公分，並在第9項特別載明5公尺以上挑高部分之鋼架支撐搭設由日安公司負責，足見1樓高度在5公尺以下之模板支撐係由信建公司負責，信建公司徒以工程合約書第3條第4款約定信建公司不負責5公尺以上挑空架之施工，即謂含高度5公尺之模板支撐架非由伊負責，是伊在1樓施作含5公尺之模板支撐架，屬追加工程，日安公司應另行給付工程款云云，顯非有理。況依上開平面圖、剖面圖可知1樓樓層高度係5公尺，該5公尺之計算，乃自1樓樓地板上方至2樓樓地板之上方間之高度，故實際1樓空間尚須扣除2樓樓地板厚度約15公分，即信建公司施作1樓樓地板工程時，所需之挑高架僅需485公分長即可，信建公司以其施作1樓高度為5公尺以上，非屬工程合約書所訂其應負責之範圍，故為追加工程，請求給付追加工程費1,144,512元云云，並非有據。況信建公司所提出之工程估驗計價單（原審卷㈠70頁），為日安公司承攬國立成功大學總圖書館新建工程之計價單，信建公司徒以該計價單上載有1樓5公尺超高模板支撐架數量為3974平方公尺，單價288元，總價1,144,512元，即如數主張其有施作該工作，請求日安公司如數給付此追加工程款，自非有據。
㈥追加工程「修改迴廊B區樑版」97,500元部分：
信建公司主張伊因迴廊B區樑版拆除重組工程，共施作300平方公尺，以每平方公尺325元計算，追加工程款共97,500
元，兩造於89年3月13日協調會已決議日安公司應予發給，有上開該協調會紀錄在卷可稽，且已為日安公司所不爭執（本審卷107頁），是信建公司此部分請求日安公司給付97,500元，亦有理由。
㈦追加工程「一、二樓窗台重新施作」8,400元部分：
信建公司主張此部分追加工程款8,400元，為日安公司所不爭執（原審卷㈠124頁），是此部分信建公司請求日安公司給付8,400元，自有理由。
㈧剩餘板模貨料1,200,000元部分：
⒈信建公司主張：伊人員於89年4月間至工地協調工程款時
，遭日安公司員工毆打驅離，無法再進場，所留置在工地之板模貨料1,200,000元嗣遭日安公司使用殆盡，爰依侵權行為及不當得利之法律關係，請求日安公司給付1,200,
000元。⒉日安公司則以：否應認信建公司在工地現場留有板模貨料，縱有，日安公司亦未使用云云。
⒊經查，信建公司所提之台南地方法院90年易字第373號刑
事判決（原審卷㈠第178頁），僅能證明日安公司之員工傷害信建公司之員工之事實，與信建公司在工地現場留有板模貨料遭使用殆盡無涉，信建公司請求傳訊伊公司之司機即證人丁○○，僅證明其曾載運模板等貨料至系爭工地，但不知該貨料之使用情形，亦不負責看管，雖亦供稱未載回貨料，惟信建公司司機非僅其1人等語（本審卷第117~120頁），並不能為信建公司有利之認定，此外信建公司就其在系爭工地留有貨料遭日安公司使用殆盡之事實，並未能提出確切證據，以實其說，徒以上開台南地方法院刑事判決主張日安公司應賠償或返還相當於貨料價值1,200,000元云云，為不可採。
㈨「溢扣清潔費」58,020元部分：
信建公司主張於工程進行中日安公司溢扣清潔費58,020元，已據提出日安公司主任 徐瑞德 出具之計算單在卷（原審卷㈠82頁）為證，且已為日安公司所不再爭執（本審卷10
8頁），是信建公司就此部分依不當得利之法律關係請求日安公司給付58,020元，為有理由。
㈩綜上信建公司共得請求日安公司給付6,441,293元（5,73
4,072+96,000+400,000+47,301+97,500+8,400+58,020=6,441,293元）。
六、信建公司主動主張應受日安公司扣款之金額正確否？經扣除後，信建公司得請求之金額為若干？㈠「共同使用外勞應負擔費」2,651,402元部分：
信建公司主張於工程中伊使用日安公司引進之外國勞工，原應負擔工資4,188,754元，但因日安公司又常向信建公司借回使用，經扣減後，信建公司應負擔之外勞工資為2,651,402元，已據提出使用泰工分配款單據76張（外放證物三）在卷為證，且已為日安公司所不再爭執（本審卷120頁），自堪信為真實，從而信建公司主張應受日安公司扣款「共同使用外勞應負擔費」2,651,402元，為可採信。
㈡「日安公司代發88年9月1日至12月5日台工薪資」745,15
0元、「日安公司代發張金獅調工工資」162,500元及「模板工程中未完成水溝數量」177,366元等三部分，為日安公司所不爭執，可信為真實。
㈢以上信建公司主動主張應受日安公司扣款之金額為3,736,41
8元（2,651,402+745,150+162,500+177,366=3,736,418)。是由信建公司上開可得請求日安公司給付金額6,441,293元扣除上開應受日安公司扣款之金額3,736,418元後，信建公司得請求之金額為2,704,875元。
七、日安公司抵銷之抗辯是否有理？抵銷後，信建公司尚有多少款項可資請求？㈠日安公司主張，依兩造於89年3月13日協調會之協議紀錄第
1項日安公司可由信建公司圓形木模板工程款60萬元中扣除180,000元以補貼日安公司東迴廊階梯修改費用，第8項日安公司得扣回已代付之12月15日期之台工工資215,000元，第9項日安公司得扣回已代付之勞健保費用2分之1之分擔額67,800元，第11項日安公司得扣回已代付之至89年3月13日止依比例信建公司應分擔之打除工工資204,246元。另因信建公司施工有瑕疵，日安公司另僱工改善，自89年3月30日起至6月18日止，共支出672,384元，信建公司負有賠償責任。再兩造均同意以施工進度表施工項目之工期與監工工程日報表所載信建公司實際施工日數加以比較，判斷逾期與否，則經比較信建公司施工至少逾期110天，依約日安公司得向信建公司請求逾期罰款13,736,151元，縱予酌減亦應在日安公司遭業主國立成功大學罰款數額2,816,399元以上方屬合理，日安公司爰於本件主張以上開金額抵銷信建公司本件之請求。
㈡信建公司則以：日安公司上開依89年3月13日協調會決議所
主張4項扣除金額，因兩造協調並未達成協議，且日安公司未依所附條件履行，自無權據以主張扣除。另否認施工有瑕疵，亦否認日安公司因信建公司施工之瑕疵，而於89年3月30日起至6月18日止，另行僱工改善，支出672,384元，日安公司不得要求信建公司賠償。又信建公司於87年11月12日才被獲准進場施作，此時日安公司所承攬之工程進度業已落後甚多，信建公司尚須配合其他進度落後之廠商，經常是出工後無法施作，不能僅以監工工程日報表上所載信建公司有出工即計算1天工期，又信建公司皆應日安公司之要求配合趕工，並如期完成，請領工程款及協調時，亦均未論及逾期扣款事宜，足見信建公司施工並無逾期情形為辯。
㈢經查，兩造於89年3月13日協調會業已協議圓形木模板工程
款600,000元，由日安公司扣除180,000元補貼東迴廊階梯修改費，日安公司得扣回已代付之12月15日期之台工工資215,000元，及已代付之勞健保費用2分之1之分擔款67,800元，及已代付之至89年3月13日止依比例信建公司應分擔之打除工工資204,246元，有上開協調會紀錄第3項載明：「圓模部分，原60萬，扣除18萬補貼東迴廊階梯修改」，第8項載明：「東迴廊施作錯誤部分應發給信建97,500元及已發台工工資亦應扣回（已代付部分），另12月15日期215,000元應扣回」，第9項載明：「勞健保費用各付2分之1，計67,800元」，第11項載明：「代支付打除工，扣信建340,
411元（4：6）計扣信建204,246元」至明，並經居間協調之台南市營造公會曾新吉到庭為上開證言，證述明確在卷，信建公司主張兩造並未達成協議，且日安公司未依所附條件履行，無權據以要求給付，主張抵銷云云。惟查，對於同一協調會決議之效力，信建公司即主張日安公司應依紀錄第
6項返還溢扣清潔費5,800元，第8項給付追加工程「迴廊
B區模板」97,500元，及第7項信建公司應被扣款未完成排水溝工程款177,366元及第8項日安公司可扣返已代付之台工工資。就同一協調會之決議，竟作不同效力之割裂適用，殊難謂有理由，從而日安公司主張，信建公司應給付180,00
0元之補貼款，返還代發台工工資215,000元」勞健保費67,800元、代付打除工工資204,246元，以上合計為667,04
6元，為有理由，日安公司並以之主張抵銷，自有所據。㈣信建公司雖又主張日安公司於91年7月29日原審審理時（原
審卷㈡121頁）已明確表示僅主張以逾期罰款及圓形木模板工程扣款180,000元兩項債權為抵銷，自應受禁反言原則之拘束，不得再為超過此兩項債權之抵銷主張云云。惟查，日安公司於當日係到庭稱：「確實只有這2項抵銷之債權，因為此2項之金額已超過原告之請求」，其真意應係指其此2項抵銷之債權金額已大於信建公司本件所請求之數額，足可抵銷，不可解為其已拋棄對信建公司其他債權之請求及抵銷之主張。況民事訴訟法第270條之1第3項前段規定應受其拘束之爭點協議，係指當事人就其既已主張之爭點，經依同條第1項第3款或第2項為協議者而言，至於協議前未經當事人主張之爭點，既不在協議範圍，自不受協議之拘束，最高法院94年台上字第493號判決可資參照，本件日安公司於91年7月29日前，係以逾期罰款及圓形木模板工程扣款兩項債權主張抵銷，其餘之抵銷債權係嗣後在原審法院於91年12月5日提出爭點整理摘要狀（原審卷㈡230頁）始行提出，是縱認兩造於91年7月29日在原審法院就抵銷之爭點有協議，揆諸上開說明，亦不得限制日安公司嗣後再提出爭點協議前未曾提出之抵銷債權之抗辯。信建公司此項抗辯，自非有理。
㈤日安公司又主張因信建公司施工有瑕疵，伊另僱工改善，自
89年3月30日起至6月18日止，共支出672,384元，信建公司負有賠償責任，伊亦主張抵銷云云，然為信建公司所否認，日安公司就此部分之主張已前後不一（本審卷114、142、158~160頁），最後所提出之未扣款明細表、統一發票（本審卷161~173頁），其中未扣款明細表為日安公司所製作，不足為證，其中統一發票至多僅能證明日安公司曾支出統一發票上品名所列之工資，日安公司就該等工資之支出，所工作之內容為信建公司施工瑕疵所造成之事實，並未能提出確切證據，以實其說，據以請求賠償，並主張抵銷，自無可取。
㈥逾期罰款部分：
⒈日安公司主張兩造同意以施工進度表施工項目之工期與監工
工程日報表所載信建公司實際施工日數加以比較，判斷逾期與否，則經比較信建公司施工至少逾期110天，依約伊得向信建公司請求逾期罰款13,736,151元，縱予酌減，亦應在伊遭業主國立成功大學罰款數額2,816,399元以上，方屬合理，伊爰於本件主張抵銷。
⒉信建公司則以：否認有逾期完工情形，伊於87年11月12日才
被獲准進場施作，此時日安公司所承攬之工程進度業已落後甚多，伊尚須配合其他進度落後之廠商，經常是出工後無法施作，不能僅以監工工程日報表所載伊有出工即計算1天工期，且伊皆應日安公司之要求配合趕工，並如期完成，請領工程款及協調時，亦均未論及逾期罰款之事宜，足見伊施工並無逾期情形云云。
⒊經查，兩造經原審法院協議，最後同意依施工進度表（原審
卷㈠28-34頁）所列施工項日之工期，對照原審法院依職權向國立成功大學調取之監工工程日報表（原審卷㈢194頁、外放證物四）上所載信建公司實際施工日數，加以比較，用以判斷信建公司有無逾期（原審卷㈢208頁），又信建公司施作之項目，計有施工進度表中識別碼第5、9、11、12、
17、23、27、28、33、34、38、39、43、44、48、49、53、54、58、59、62、63等項，亦為兩造所不爭執（原審卷㈢207-208頁），日安公司亦同意逾期與否僅評估自信建公司施作識別碼9「筏基樑組模連通管配管」（即地樑側模組立）起算，至識別碼54「5FL柱牆紮筋組模RFL樑版組模」（即5樓柱牆、6樓樑版）完成止之期間，其餘即識別碼5之「筏基樑版放樣」，58之「RFL版放樣」、59之「女兒牆
PHI柱牆紮筋組模，PH2樑版組模」、62之「迴廊環境結構工程」、63之「PH2水箱結構體」施工期間不必評估（原審卷㈡233-235頁、原審卷㈢208頁、本審卷249頁），是本件自應以施工進度表中識別碼第9至54項間，信建公司施作項目所需工期與監工工程日報表所載信建公司實際施工日期加以比較認定之，又兩造均不願負擔鑑定所需費用，爰由本院依上開原則予以判斷之。
⒋查，上開施工進度表上所列工期之日數，有諸多識別碼之工
程項目未將「開始時間」及「完成時間」計入，並不合理，蓋只要在預定之「完成時間」之日完成，即不應認為逾期，是本院認計算工期，應將各識別碼之工程項目所列之「開始時間」及「完成時間」計入工期。
⒌茲依上開原則判斷信建公司施工有無逾期如下：
(1)識別碼9「筏基樑組模、連通管配管」：施工進度表列「
開始時間」為87年10月9日，「完成時間」為同年月16日，是所需工期為8天，信建公司於87年11月11日至18日進場吊模、放樣、組模，同年月20日為模板支撐加強，共施工9天，較預定工期遲延1天。至87年11月14日信建公司未進場施工，日安公司併予列入計算工期（原審卷㈡235頁），不足為取。
(2)識別碼11「筏基樑拆模養護」：依施工進度表所列所需工
期為2天，信建公司於87年11月23日進場拆模，施工1天，較預定工期提早1天。
(3)識別碼12「B3FL版組模紮筋」：施工進度表列「開始時間
」為87年10月22日，「完成時間」為同年月29日，是所需工期為8天，信建公司於87年11月24日至同年月29日進場組模、清潔調整，共施工6天，預定工期提早2天。
(4)識別碼17「B3FL柱牆紮筋組模、B2FL樑版組模」：施工進
度表列「開始時間」為87年11月17日，「完成時間」為87年12月2日，是所需工期為16天。信建公司於87年12月10日、11日進場施工放樣2天，於同年12月28日至88年1月16日進場組模20天，共施工22天，較預定工期遲延6天。
至87年12月9日並無信建公司進場施作紀錄，日安公司併予列入計算工期（原審卷㈡235頁），不足為取。另於87年12月24日至27日單純之進場為水箱蓋拆模，日安公司已同意不列入（本審卷249頁），自不予計入工期。
(5)識別碼23「B2FL柱牆紮筋組模，樑版組模」：施工進度表
列「開始時間」為87年12月28日，「完成時間」為88年1月12日，是所需工期為16天。信建公司於88年1月28日至
31日進場放樣4天，同年3月3日至同年4月1日進場拆模、組模30天，共施工34天，較預定工期遲延18天。另於88年2月3日、4日及同年2月27日、28日單純進場拆模，日安公司已同意不列入（本審卷249頁），自不予計入工期。
(6)識別碼27「BIFL版放樣」：施工進度表列所需工期為1天
，信建公司於88年4月3日、4日進場放樣，施工2天，較預定工期遲延1天。
(7)識別碼28「B1FL柱牆擋土牆紮筋組模，1FL樑版組模」：
施工進度表列「開始時間」為88年1月26日，「完成時間」為同年2月11日，是所需工期為17天。信建公司於88年4月5日至22日進場組模，施工18天，較預定工期遲延
1天。
(8)識別碼33「1FL放樣」：施工進度表列所需工期為1天，
信建公司於88年4月26日進場放樣，施工1天，此部分無遲延。又88年4月24日、25日兩天，國立成功大學舉辦招生考試，工地停止施作，有監工工程日報表可稽，日安公司併予列入計算工期（原審卷㈡235頁），不足為取。
(9)識別碼34「1FL柱牆紮筋組模，2FL樑版組模」：施工進
度表列「開始時間」為88年1月12日，「完成時間」為88年2月1日，是所需工期為21天。信建公司於88年4月27日至5月13日進場組模，施工17天，較預定工期提早4天。
(10)識別碼38「2FL版放樣」：施工進度表列所需工期為1天，信建公司於88年5月15日至17日進場放樣，施工3天，較預定工期遲延2天。
(11)識別碼39「2FL柱牆紮筋組模，3FL採版組模」：施工進度表列「開始時間」為88年2月12日，「完成時間」為88年3月4日，是所需工期為21天。信建公司於88年5月18日至同年6月8日進場組模（6月6日颱風來襲，工地暫停施工），施工21天，此部分無遲延。
(12)識別碼43「3FL版放樣」：施工進度表列所需工期為1天，信建公司於88年6月9日至10日進場放樣，施工2天，較預定工期遲延1天。
(13)識別碼44「3FL柱牆紮筋組模，4FL樑版組模」：施工進度表列「開始時間」為88年3月17日，「完成時間」為88年3月31日，是所需工期為15天。信建公司於88年6月11日至28日進場組模，共施工18天，較預定工期遲延3天。
(14)識別碼48「4FL版放樣」：施工進度表列所需工期為1天，信建公司於88年6月29日至30日進場放樣，施工2天，較預定工期遲延1天。
(15)識別碼49「4FL柱牆紮筋組模，5FL樑版組模」：施工進度表列「開始時間」為88年4月13日，「完成時間」為88年4月27日，是所需工期為15天。信建公司於88年7月1日至7月22日進場組模、拆模，共施工22天，較預定工期遲延7天。
(16)識別碼53「5FL版放樣」：施工進度表列所需工期為1天，信建公司於88年7月23日至24日進場放樣，施工2天，較預定工期遲延1天。
(17)識別碼54「5FL柱牆紮筋組模，RFL樑版組模」：施工進度表列「開始時間」為88年5月10日，「完成時間」為88年5月24日，是所需工期為15天。信建公司於88年7月25日至88年8月9日進場組模、拆模，共施工16天，較預定工期遲延1天。
⒍基上，信建公司施作系爭模板工程，共逾期36天（43-7＝36
）。日安公司主張信建公司逾期完工110天，並無可取。又本件係依兩造協議同意之方法，即以施工進度表上所列施工項目之工期與監工工程日報表上所載信建公司實際施工日數加以比較判斷施工逾期與否，比較時，係以每一施工項目信建公司進場施作日起至施作完畢日止，計算該施工項目之實際施工日數，此認定方法，已將其他界面工程所生之影響排除在外，又承攬人請款時，或與發包人協調時，未論及施工逾期問題，僅係當時不討論該等問題，不等於即可謂已無逾期施工，則信建公司主張伊87年11月12日才被獲准進場施工，此時日安公司所承攬之工程進度已落後甚多，伊因配合其他落後廠商，經常是出工後無法施作，不能僅以監工工程日報表所載伊有出工即計入工期，而認伊逾期完工，且伊請款時或與日安公司協調時，並未論及逾期罰款事宜，顯見伊施工並無逾期情形云云，自非可取。再兩造系爭工程合約之營建公約（原審卷㈠20頁）第3條第1項固規定工程進度延誤
2日以上者，不予估驗。惟發生該條各項所列不予估驗情形，發包人即日安公司仍受理承攬人之估驗請求，乃發包人放棄權利之行使，不能因受理估驗即謂承攬人無逾期施工，是信建公司以伊之估驗請款均獲日安公司之核撥，而主張伊施工無逾期情事，亦非有理。
⒎依兩造簽訂之系爭模板工程合約書第20條約定：「信建公司
如不能在規定期限內竣工，每逾一日，罰總包價千分之3計算」，則依此標準計算每逾期1日罰款即達124,874元（41,624,700×3/1000＝124,874）。按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。又當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第25
2條以職權減至相當之數額，惟是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額苦干為衡量之標準，最高法院49年台上字第
807號及51年台上字第19號分別著有判例。又倘違約金係屬損害賠償總額預定性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定約定之違約金是否過高，最高法院88年台上字第1968號判決意旨可資參照。經查兩造簽訂之系爭模板工程合約除上開第20條之逾期罰款之約定外，別無其他關於債務不履行損害賠償之約定，故上開逾期罰款之性質，即屬損害賠償總額預定性之違約金。又依施工進度表識別碼9施工項目原訂施工「開始時間」為87年10月9日，信建公司係於87年9月28日與日安公司簽訂系爭模板工程合約書，於87年10月18日始獲准進場開始施作其識別碼5「筏基樑版放樣」之首項工程，至87年11月11日進場施作識別碼9施工項目之次項工程，則以本件採計施工逾期與否之起算工程即識別碼9之施工項目論之，信建公司進場施作時已較原預定開始時間慢1個月又2天，再以判斷本件施工逾期與否之末項工程即識別碼54之施工項目，原訂「完成時間」為88年5月24日，信建公司於88年8月9日完成，是至此項工程完成共慢2個月又16天，已如上述，並有上開施工進度表及監工工程日報表在卷可稽，扣除進場已慢之1個月又2天，信建公司逾期1個月又14天，以此種比較該整段期間預定日期與實際施作日期之方法評估，較上開依兩造同意之方法評估認定信建公司逾期完工36天，差距不大，自可供參酌，本院爰取其中數1個月又10天，即為日安公司向業主國立成功大學請領該部分之工程款延後天數，而信建公司向日安公司承攬之系爭模板工程總價為41,624,700元，依通常情形，日安公司向業主國立成功大學此部分之承攬價額應不低於此數額，本院以兩造之工程總價為約數計算，日安公司延後1個月又10天向業主請款，可能遭受之利益損失，以年息百分之
10計算，為456,161元（41,624,700×10/100×40/365＝456,161），此為日安公司因信建公司逾期完工，致日安公司將延後請款，可能遭受損害之約數。本院並斟酌兩造上開履約過程之爭議及社會一般狀況，認兩造約定之逾期罰款，每逾1日罰總包價千分之3顯然過高，應酌減為每逾1日罰總包價千分之0.5為適當，依此標準計算，信建公司共逾期36日，則日安公司得請求之逾期罰款為749,244元（41,624,700×0.5/1000×36＝749,244元），於此範圍內主張抵銷，自應予准許，超過部分之金額，則不應准許。
⒏又查，日安公司承攬國立成功大學總圖書館新建工程，預定
完工日期為89年2月11日，實際完工日期為89年11月8日，逾期271天，經國立成功大學同意核給工期265.5天，實際逾期天數為5.5天，依合約規定逾期罰款每逾1日須扣結算總價千分之1罰款，該案結算總價為512,072,622元，計罰扣2,816,399元，有國立成功大學94年5月24日成大總字第0940002671號及94年10月5日成大總字第0940005540號函在卷（本審卷176、205頁），及95年1月18日成大總字第0950000305號函（本審卷241頁）附日安公司申請核延工期文件資料（置卷外）在卷可稽，日安公司係就全部之逾期，申請核延，最後經核給265.5天之工期，認定實際逾期天數為
5.5天，此實際逾期天數並限定在信建公司施作之範圍內，此觀上開日安公司申請核延工期文件資料自明，且日安公司承攬之工程總價510,000,000元，包括結構工程、外飾裝修工程、室內裝修工程等，轉包予信建公司僅為結構工程中之模板工程部分，占總工程比例甚微，此觀上開國立成功大學第0000000000號函附工程合約（本審卷206頁）及施工進度表自明。日安公司主張其最後能被業主國立成功大學判定逾期日數減為5.5天，為其出錢出力之結果，而所逾期之天數，完全係信建公司逾期完工所致，是違約金縱經酌減，亦應在日安公司遭業主國立成功大學罰款數額2,816,399元以上，方屬合理云云，亦無可採。
㈦基上，日安公司得主張抵銷之金額為1,416,290元（667,04
6＋749,244＝1,416,290），信建公司得請求日安公司給付之金額為2,704,875元，經日安公司以上開金額抵銷後，信建公司得請求日安公司給付之金額判為1,288,585元（2,704,875－1,416,290＝1,288,585）。
八、綜據上述，信建公司可請求日安公司給付1,288,585元及自起訴狀繕本送達翌日（即90年8月7日）起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息，原審就此部分，為信建公司勝訴之判決，並無不合，日安公司上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。超過上開信建公司得請求之範圍，原審為信建公司勝訴判決部分，尚有未合，日安公司上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判之。另原審為信建公司敗訴判決部分，並無不合，信建公司上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，與本件判斷結果不生影響，自不逐一論述，併此敍明。
據上論結，本件信建公司上訴為無理由，日安公司上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項前段、第450條、第79條，判決如主文。
中華民國95年4月12日
民事第五庭
審判長法官蔡明宛法官曾錦昌法官黃國川以上正本證明與原本無異。
日安公司不得上訴。
信建公司公司如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國95年4月13日
書記官鄔維玲附註：民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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