臺灣高雄地方法院90年度重訴字第690號民事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院90年重訴字第690號民事判決

裁判日期：民國93年04月16日

裁判案由：給付工程款等

臺灣高雄地方法院民事判決九十年度重訴字第六九○號
原告信建企業有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 侯清治 律師複代理人 張永昌 律師被告日安營造股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 侯永福 律師右當事人間請求給付工程款等事件，本院於民國九十三年四月二日言詞辯論終結，判決如左：
主文被告應給付原告新台幣壹佰肆拾伍萬陸仟壹佰參拾肆元，及自民國九十年八月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣肆拾捌萬元供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣壹佰肆拾伍萬陸仟壹佰參拾肆元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實與理由
壹、原告主張：被告於民國八十七年間向國立成功大學承包「總圖書館新建工程」後，分別於八十七年九月二十八日、八十八年三月八日將其中模板工程、圓形木板模工程發包交 伊施 作，工程期間被告並指示伊施作部分追加、變更工程，因工作內容不在模板工程合約範圍內，經兩造同意另行議價計算。嗣八十八年七月因被告模板工程第十期工程款未按期發放，伊仍依約趕工，然兩造對於工程款屢生爭議，於八十九年三月間經台南市營建工會協調後，本初步同意終止契約並結算工程款，然被告竟拒絕給付下列工程款：㈠模板工程施工未領款新台幣（下同）一百六十四萬六千六百三十八元，及保留款四百零八萬七千四百三十四元，總計五百七十三萬四千零七十二元。㈡圓形木模板工程保留款九萬六千元。㈢追加工程「回填土變更水箱蓋」（七十五萬八千一百零二元）及「模板直角改嵌角」（四十二萬元），合計一百一十七萬八千一百零二元。㈣追加工程「地下室水箱鷹架」：四萬七千三百零一元。㈤追加工程「一樓高度五公尺以上挑空架施作」一百一十四萬四千五百一十二元。（註：此部份原告起訴，工程名稱誤稱係一樓面積五平方公尺以上挑空架，嗣最後言詞辯論期日已經本院闡明更正）㈥追加工程「修改迴廊Ｂ區樑版」九萬七千五百元。㈦追加工程「工程磚牆變更ＲＣ牆」八十六萬五千六百六十四元。㈧追加工程「一、二樓窗臺重新施作之分組工款」八千四百元。㈨現場剩餘遭侵占使用之板模貨料一百二十萬元。㈩被告多扣之清潔費五萬八千零二十元。上開十項款項總計一千零四十二萬九千五百七十一元。而工程進行中被告曾為伊墊付之金額，及伊未完成而同意遭被告扣款之項目有：㈠共同使用外勞應負擔費用：二百六十五萬一千四百零二元。㈡被告代發九月一日至十二月五日台工薪資：七十四萬五千一百五十元。㈢ 張金獅 調工工資：十六萬二千五百元。㈣模板工程中未完成水溝數量：十七萬七千三百六十六元。總計應受被告扣款金額共三百七十三萬六千四百一十八元。經扣除後，被告尚應給付伊六百六十九萬三千一百五十三元。爰依兩造間之承攬契約（第一至八項）、侵權行為（第九項）、不當得利（第十項）等法律關係，提起本訴等語，並聲明求為判決：㈠被告應給付原告六百六十九萬三千一百五十三元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡訴訟費用由被告負擔。㈢願供擔保請准宣告假執行。
貳、被告抗辯：㈠模板工程部分：對於兩造曾訂立模板工程承攬契約、工程總價金及已給付金額並不爭執。然系爭工程乃依實作數量估驗付款，原告並未施工完成，故無施工未領款；且原告就已施作部分亦逾期二百九十五天，尚應罰款三千六百八十三萬七千八百三十元，經抵銷後並無款項可供請領。㈡圓形木模板工程部分：對於兩造曾訂立圓形木模板工程承攬契約、工程總價金及已付金額並不爭執。然原告僅安裝ＰＶＣ圓模，並未依約施作圓形木模，故無任何工程款可請領。㈢追加工程「回填土變更水箱蓋」及「模板直角改嵌角」：此部份原告雖有施作，然否認係因追加工程緣故，蓋此部份係原告施工放樣高程錯誤所致，應自負其責。㈣追加工程「地下室水箱鷹架」：地下室樓層高程均在五米以下，依模板工程契約鷹架費用應由原告負擔。㈤追加工程「一樓高度五公尺以上挑空架施作」：否認原告此部份支出之費用，蓋一樓五米以上超高模板支撐工程，伊係轉包訴外人旺國鷹架有限公司施作。㈥追加工程「修改迴廊Ｂ區樑版」部分：此部份係伊與訴外人 蘇銘修 等人協議施作，並非原告所作。㈦追加工程「工程磚牆變更ＲＣ牆」部分：原告主張追加施作部分，原建築師設計圖本即設計為ＲＣ牆。㈧追加工程「一、二樓窗臺重新施作之分組工款」部分：對此部份不爭執。㈨剩餘板模貨料一百二十萬元部分：兩造契約終止後原告即已將貨料搬離，伊並未使用原告貨料。㈩被告多扣清潔費五千八百零二元：伊多扣金額僅為三萬七千零二十元。被告得向原告扣款部分：外勞分擔費用，被告應得向原告扣款四百一十八萬八千七百五十四元，其餘台工薪資、張金獅等六人調工工資及未完成水溝數量款項則均不爭執。縱原告各項請求均有理由，然因模板工程逾期罰款已逾原告之請求，經行使抵銷後，原告亦無款項可請領等語。並聲明求為判決：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、茲就原告請求之各項金額是否有理，一一論述如下：
一、模板工程部分：㈠原告主張（卷一頁四、一○四、一六四、卷二頁九一）：伊於八十七年九月二十
八日與被告訂立模板工程合約，約定伊施作坪數為一萬零六百七十三坪，每坪工程款三千九百元，總價為四千一百六十二萬四千七百元，除了雜項工程中水溝部分被告拒絕受領，致伊無法施作外，其餘伊已施作完成，此由總圖書館工程已由業主驗收完畢可證，惟被告僅給付三千五百八十九萬零六百二十八元，還有一百六十四萬六千六百三十八元之施工未領款、四百零八萬七千四百三十四元之保留款尚未給付等語。
㈡被告抗辯（卷一頁一二三背面、一八四背面、二○四背面、二○八）：對於合約
內容、已付款項、差額款項不爭執，然契約第八條約定本工程依實作數量估驗付款，原告當時並未完工，係伊僱請訴外人三錦工程行完成，自無施工未領款，且原告施工逾期，應罰款三千六百八十三萬七千八百三十元，亦無保留款可領等語。
㈢經查：依兩造模板工程合約內容，原告須為被告完成總圖書館地下三層至地上五
層主體結構之模板工程，及水溝、環境、迴廊等雜項工程，模板施作坪數為一萬零六百七十三坪，每坪工程款三千九百元，總價為四千一百六十二萬四千七百元，原告迄今已領三千五百八十九萬零六百二十八元等情，為兩造所不爭執（卷二頁二○二中，被告對於合約內容亦不爭執），且有日安工程合約書（卷一頁九）、模板工程補充條款（卷一頁二一）、結構模板工程趕工工率評估（頁二三）、國立成功大學總圖書館新建工程趕工進度表（頁二四）、工程領款明細暨一至十期工程估驗請款單（卷一頁三五、卷二頁一二九）在卷可證。另原告主張其已施作完畢，被告尚欠施工未領款及保留款乙節，雖為被告所否認，然查：
１自前揭工程估驗請款單之請款進度觀之，原告自八十七年十一月三十日第一期起
至八十八年七月三十一日第十期止，主體工程部分至少已完成之五樓模板組立，雜項工程亦有為部分之施作，面積亦達一萬零四百八十點六坪，距全部完工僅差一百九十二坪，此觀諸第十期工程估驗請款單所載「截至本期完成數量及金額」、「雜項工程內外模板還沒拆」等語可稽（卷一頁四五、卷二頁一三八），可見當時原告應施作之工程已近完成。
２又被告嗣曾分別於八十八年八月二十四日、九月十五日屢次協商要求原告趕工，
有該三次協調會或切結書在卷可憑（卷一頁二五八、二六一），至最後八十九年三月七日、三月十三日兩造協同證人即營建公會人員 曾新安 進行協調時，就系爭模板工程部分，被告均僅要求對原告未完成之雜項工程水溝部分扣款十七萬七千三百六十六元，有該二次協調會議在卷可參（卷二頁四七、頁六一），被告亦自承原告主體結構工程有作（卷二頁二○三），且證人曾新安亦證稱「因為當時的情況，主體結構部分原告已完工，雜項工程水溝、迴廊是被告公司自己雇工施作的，當時為此爭論不休，所以請我去協調，雙方協議就模板工程結算後，未完成的水溝部分原告願給被告扣款‧‧」等語（卷二頁二○五），可見八十八年七月三十一日以後即五樓頂模板暨部分雜項工程完成後，原告續有趕工，最後至多僅剩雜項工程之排水溝部分尚未完成。
３被告雖抗辯原告並未完工，剩餘工作乃伊另僱三錦工程行完成，並提出八十九年
四月十五日、二十日工程估驗請款單二紙為證（卷一頁二六三、二六四）等語，然查：依該二紙請款單內容，三錦工程行請款項目主要為路緣石工程十萬六千五百一十二元、模板點工二十二萬七千一百二十元。而路緣石工程非屬兩造模板工程合約內容，此觀諸該合約第三條第三點並無約定路緣石工程自明，亦與原告所述相符（卷一頁十、卷二頁二○三），故三錦工程行此部份之施作，無足證明原告有無完工。另模板點工部分，被告另行雇工既僅花費二十二萬多元，益證原告主張當時幾已全部完工，僅剩水溝部分未全部完成乙節為真（卷二頁二○三），故被告以此為由，拒絕給付原告五百多萬工程款，顯無理由，不足採信。
４綜上，原告既已依約完成大部分之工程（註：雜項工程有無逾期及罰款部分，乃
屬另事，且被告係抗辯就原告請求之全部範圍內抵銷，故留待後述抵銷項目中論斷），而未完成部分之工程款數額，依前揭協議可推定僅約為十七萬七千三百六十六元，原告起訴已就該部份自認願受扣除，亦留待後述之抵銷項目中論斷，則原告本於模板契約請求被告給付工程尾款及保留款共五百七十三萬四千零七十二元，為有理由，應予准許。
二、圓形木模板工程部分：㈠原告主張（卷一頁五、一六五、卷二頁五六、頁九四、二一九）：系爭工程合約
總價六十萬元，伊已施作完畢，被告尚有保留款九萬六千元未給付，被告雖抗辯伊施工方法錯誤拒不給款，然兩造間對於施工方法並無約定，組立模板目的乃為後續澆置，伊雖未將ＰＶＣ圓模表面全部以木板包覆，然亦有於頭尾加裝圓模，側面則以木樁固定，該種施作方法並未妨礙工程品質，此由後續澆置工程及大樓興建均可完成即可得知等語。
㈡被告抗辯（卷一頁二○五、卷二頁四五背面、頁八三背面、頁一一○）：依工程
實務，圓形木模板工程須以木條將ＰＶＣ圓模完全包覆，原告僅施作ＰＶＣ圓模組立，並未於施作圓形木模，乃未按債之本旨給付，此由兩造八十九年三月七日協議扣款即可得證。又伊付款五十萬四千元，係因原告揚言若不付款即拒絕施工，今大樓已經完工，已無再行施作可能，乃可歸責於被告致給付不能，爰依民法第二百五十六條以九十一年二月二十七日書狀解除契約，原告應將已領款項五十萬四千元返還，並就該部分金額為抵銷抗辯等語。
㈢經查：
１兩造於八十八年三月八日簽訂圓形木模板工程，對於施工之方法並未約定，此觀
諸卷附該契約書僅約定「數量一式單價六十萬元」等語自明（卷一頁四十八）。而於工程實務中，組立圓形模板（無論係ＰＶＣ模或木模）之目的乃為後續澆灌混凝土，加裝木模支撐，乃為避免ＰＶＣ模於澆灌時因壓力過大而發生爆裂，其施工方法若未經當事人約定，則原告若提供通常品質，且足以完成後續澆灌之施工法，即難謂有何違約之處，況若依原告之施工法不能完成澆灌，當場被告或業主自會要求原告改變方法。而本件圓形木模板工程，乃經原告組立ＰＶＣ圓模、頭尾加裝木模、側面以木樁固定方式施作，業據被告自承，並有照片四幀在卷可證（卷二頁八十八、二一九），經被告受領後已完成後續澆灌工作，被告截至八十八年七月十五日止亦已發放工程款五十萬四千元，均為被告所不爭執，並有工程估驗請款單五紙在卷可證（卷一頁五十九至六四、卷二頁二一九），若被告果真認為原告之施作不合乎債之本旨，當時何須付款，且就原告已經施作完成，被告亦受領完成澆灌而言，原告請求給付保留款九萬六千元，為有理由，應予准許。
２另被告雖辯稱兩造於八十九年三月七日、三月十三日協調會中均曾要求就此部分
扣款等語，雖有該協調會議記錄二份在卷可稽（卷二頁四七、六一），然前者依其中第一點所載「圓模工程外模加附模板，因未與當時協議需要加外圓模乙套扣款‧‧再協議」等語，可知原告當時並不同意被告扣款，後者依其中第一點記載「圓模部分：原六十萬元，扣除十八萬元補貼東迴廊階梯修改」等語，可知原告係有條件同意被告扣款，且該協議嗣亦因破裂而未經兩造履行，是前揭協議書僅可證明兩造就此部分當時爭執甚烈，然並未達成共識，故無法因而認定原告未依約施工，被告所辯，即不可採。
三、追加工程「回填土變更水箱蓋」七十五萬八千一百零二元及「模板直角改嵌角」四十二萬元部分：
㈠原告主張（卷一頁五、一五九、一九○、二○四背面、卷二頁九五、二○八）：
因成功大學工地筏基地面施工不平，高度有誤，致使模板須作嵌角，以便澆築水箱板，而原定以回填土方式，亦改以水箱蓋之方式施作，被告於八十八年七月三日協調時，曾應允願補貼水箱板部分四十萬元即可明證等語。
㈡被告抗辯（卷一頁二○六、卷二頁十、八四背面、九五、頁二○七）：對於原告
有施作前揭工程並不爭執，然其乃因原告施工時放樣高度錯誤，以致模板必須直角改成嵌角，兩造方為前開協調，伊並以原告應配合趕工為條件，願補貼四十萬元，然原告亦未趕工，補貼條件並不成就，該部份費用應由原告自行負責，縱伊應負責亦僅為四十萬元等語。
㈢經查：原告主張因工地筏基施工高度有誤，致伊將回填土變更水箱蓋，模板直角
亦改為嵌角施作，此為被告所不爭執，堪信為真實。另原告主張該工程乃被告開挖筏基高度錯誤所致，應屬變更追加工程，亦據證人即原告當時現場監工 呂國源 到庭結證稱：「（嵌角是你所施作？）是我放樣的，因為開挖面挖得不平均，涉及結構力學，被告公司工地副主任 黃柏森 或是 王柏森 要我改直角為嵌角的」等語明確，因證人作證時已自原告公司離職，衡情並無袒護原告之虞，且與同經隔離訊問之證人 陳忠良 所述相符，其證詞堪為採信。又被告於八十八年七月三日成大工地模板鋼筋包協調會中，就此部分曾同意補貼原告四十萬元，有該協調會記錄在卷可按（卷一頁六六），前揭變更若果真全係可歸責於原告，依常理被告豈願給付四十萬元之理，是被告抗辯此部份施作，乃全係可歸責於原告所致，非屬變更追加工程等語，並不可採。原告此部份請求雖有理由，然其主張施作金額一百一十七萬八千一百零二元，其中超過四十萬元部分，僅據提出手寫計算單乙紙為證（卷一頁六五），且為被告所否認，難遽信為真實，是其此部份請求，在被告自陳協議時可同意給付之四十萬元範圍內，為有理由，逾此範圍，為無理由。
四、追加工程地下室水箱鷹架四萬七千三百零一元部分：㈠原告主張（卷一頁五、卷二頁二二○）：伊與被告訂立模板工程合約，曾約定合
約內容不含五米以上之挑空架施工，而伊進場施工時，地下三層地面尚有集水坑、化糞池、水箱孔洞，伊自水箱涵洞向上搭架施作，高度已超過五米，依約定此部份施工鷹架應由被告提供，乃屬追加工程，而依被告所有之工程估驗計價單所載，超高模版支撐架費用係每平方公尺二百八十八元（註：工程實務中計算鷹架之費用均係以每平方公尺計算），伊於地下三層搭架共一百六十四點二四平方公尺計算，總計被告應給付四萬七千三百零一元等語。
㈡被告抗辯（卷一頁二○六、卷二頁二二○）：對於原告此部份有施作並不爭執，
但否認係追加，蓋地下室高度每層乃四米五，未逾五米，且當時地下層縱還有集水坑、化糞池孔，依兩造模板施工要點第十點，亦應由原告自行封孔再行施工等語。
㈢經查：依卷附兩造工程合約第三條註四約定：「本工程原告不含圓柱模板材料及
五公尺以上挑空架施工」（卷一頁十），兩造均自承該條後段於工程實務中乃指，因原告自備施作之鷹架通常僅有五米以下，故若施作地點之工地空間高達五米以上，被告即應提供可供施作之五米以上施工鷹架，有本院九十一年十二月五日準備程序筆錄可參（卷二頁二二○，另卷一頁二一模板施工要點第九點亦可得證，然若被告未提供，原告可先自行提供或另向鷹架廠商租用，再向被告請款，工程實務亦為如此）。又系爭工程大樓地下室每層高度僅四點五公尺，地下三層水箱涵洞深度亦僅一點四公尺，然因原告進場施作時，現場尚有許多預留供作化糞池、集水坑、水箱孔洞，原告自孔底搭架施作時，其高度已超過五公尺乙情，除據原告提出之縱向剖面圖為證外（卷二頁二二九），證人即原告現場施工人員 羅國慶 亦證稱「因為當時地下三層的地面還有幾處是集水坑、化糞池的孔，我們要繼續向上搭蓋的話，就要自孔底搭架施作」等語明確，且被告對於當時現場尚有許多孔洞亦不爭執，堪信原告前揭主張為真實。至於被告另抗辯依模板施工要點第十點「本工程所有牆、版、開口、及施工所需預留之孔，由乙方負責組模隔離，事後若須封孔，仍由乙方負責組模」，故縱有涵洞原告亦應自行封孔再行施工等語（卷一頁二十一），然該條係指其他下游廠商於集水坑、化糞池孔洞中安裝機器時，被告應協助組模隔離，以維施工安全，待其他廠商安裝機器完畢後，原告再進行封孔等情，已據原告 陳明 在卷，且符工程實務，此部份嗣已為被告所不爭執（卷二頁二二一），則被告上開抗辯，應屬誤解。又原告請求此部份追加工程款四萬七千三百零一元，已據提出被告工程估驗定價單、模板放樣施工圖為證（卷一頁六九、六九之一），其主張為有理由，應予准許。
五、追加工程一樓五公尺以上挑空架（模板支撐架）施作一百一十四萬四千五百一十二元部分：
㈠原告主張（卷一頁五、卷二頁五）：依契約約定，五米以上之挑空架，應由被告
負擔，則伊於一樓施工時所架設之五公尺以上挑空架，其費用自應由被告負擔，依被告內部工程估驗計價單所載，超高模板支撐架每平方公尺二百八十八元，一樓面積所需數量為三千九百七十四平方公尺，總計一百一十四萬四千五百一十二元，被告所稱另交旺國鷹架有限公司施作者，乃九米以上挑空架，與本件請求無關等語。
㈡被告抗辯（卷一頁二○六）：否認原告此部份之施作，況伊一樓五米以上超高模
板支撐工程，係轉包旺國鷹架有限公司乘作，並提出工程合約書（卷一頁二四八）乙份為證。
㈢經查：依外放證物五國立成功大學所提供之總圖書館新建工程設計一、二樓平面
圖，及原告提出之縱向剖面圖（卷二頁二二九）觀之，其一樓樓層之高程乃係五公尺，於工程圖中該五公尺之計算，乃自一樓樓地板上方至二樓樓地板上方間之高度，故實際一樓空間尚須扣除二樓樓地板厚度約十五公分，即原告施作二樓模板工程時，所需之挑空架僅需四百八十五公分高度即可，依系爭契約第三條第四點約定，即非屬被告負擔之範圍，則原告此部份之請求，為無理由，應予駁回。
六、追加工程修改迴廊Ｂ區樑版九萬七千五百元部分：㈠原告主張（卷一頁六、七四、卷二頁五）：兩造曾於八十八年十二月十日協議，
追加迴廊Ｂ區樑版拆除重組工程，共施作三百平方公尺，每平方公尺單價三百二十五元，總計九萬七千五百元。被告雖抗辯係和訴外人蘇銘修等人簽約，然該部分金額均經伊先為墊付，被告於八十九年三月十三日協調時，已同意給付此筆款項等語。
㈡被告抗辯（卷一頁二○六背面）：原告因遲延工程進度，伊遂直接與被告工人蘇
銘修、 張炳雄 等人為前開追加趕工協議，該工程既非原告所作，其請求自無理由。
㈢經查：被告抗辯總價九萬七千五百元之東區迴廊（Ｂ區）樑版修改追加工程，係
伊直接與訴外人蘇銘修（即原告法定代理人小叔）、張炳雄、羅國慶等人約定施作，雖據提出模板趕工協議書、八十八年十一月一日趕工進度切結書各乙紙在卷可稽（卷一頁二五六、二五七），且為原告所不爭執。然因蘇銘修、張炳雄、羅國慶原係原告親戚或舊屬，該筆款項實乃原告先為墊付，被告迄今均未給付，業據證人羅國慶到庭證述屬實（卷二頁二二一）， 嗣兩造 於八十九年三月十三日進行工程款結算協調時，被告亦同意將該筆款項直接發給原告等情，此觀諸第八點載有「東區迴廊施作錯誤部分應發給原告九萬七千五百元‧‧」等語自明（卷二頁六一），是原告主張被告曾經同意給付此部份工程款，為有理由，應予准許。
七、工程磚牆變更改為ＲＣ牆八十六萬五千六百六十四元：㈠原告主張（卷二頁三六、七五）：伊於施工期間，被告指示將原設計圖中應以工
程磚牆施作部分，變更改為以ＲＣ牆施作，二樓為被告施作四百四十點九二平方公尺、一樓施作七百三十三點一一平方公尺、地下一層施作四百八十六點一二平方公尺、地下二層施作一千零三點四三平方公尺，依合約每平方公尺為三百二十五元，總計被告應給付八十六萬五千六百六十四元等語。
㈡被告抗辯（卷二頁十背面）：伊從未指示原告變更設計，原告所稱變更部分，於
建築設計圖中本即規劃為ＲＣ牆，原告自行套繪製作之設計圖誤載為磚牆，應自行負責，並請求向 李夢熊 建築師事務所調閱原始設計圖樣。
㈢原告提出成大總圖書館新建工程地下二層至地上二層之平面圖四紙（外放證物一
中編號五至八），主張其上黃色螢光標誌即為追加ＲＣ牆，並稱該四紙平面圖乃伊向被告取得原始設計電腦圖檔後出圖（卷二頁二二二），並提供變更前之建築師原始設計圖（外放證物一編號一至四）供本院比對等語，然查：經本院將上開編號一至八號設計圖送請系爭工程設計師李夢熊建築師事務所比對，並函詢有無變更乙事，經函覆略以：編號一至四圖樣有著色部分應為ＲＣ牆，編號五至八圖樣不知其出處，與合約圖樣不同，至於兩造間有無變更協議伊不知悉等語，有該函文乙紙在卷可稽（卷二頁二三九、二四九、外放證物一），依常情，磚牆變更ＲＣ牆乃設建築結構之變更，原設計之建築師應會知悉指示，然本件李夢熊建築事務所既已否認原告自行出圖之五至八號圖樣，其上所載變更情形為真，則原告之主張，即難遽以採信。
㈣況經本院命被告提出地下二層至地上二層之平面圖暨剖立面圖（經原告於九十三
年四月二日提出整本施工平面圖當庭比對無誤後附卷，編為外放證物二，原告整本施工平面圖則發還），供本院與外放證物一編號五至八號平面圖相互比對結果（註：一般可由平面圖查看出特定部位之設計施作材料為何，但如圖面比例過小或標示不清時，可由外放證物二之剖面（詳）圖查看原設計材質為何）。在外放證物二之廁所剖面圖A5-31至A5-43中可明顯查看出，若係磚牆設計，平剖面圖上有四十五度斜線條標示，立剖面圖上則有橫線條標示；纖維板則以文字標示；其他與樑、柱或版有連續部分之牆即為RC牆。依此查看原則相互比對發現：
１地下二層樓廁所，原告以外放證物一編號五平面圖，請求標示③及⑦部分：
⑴標示③部分：
由外放證物二圖號A5-33平剖立面圖上，編號３號剖面圖所示，原設計應屬ＲＣ牆無誤。
⑵標示⑦部分：
由圖號A5-32平剖立面圖上，編號１號剖面圖所示，原設計應屬ＲＣ牆無誤。
２地下一層樓廁所，原告以外放證物一編號六平面圖，請求標示④、⑤、⑥、⑨部分：
⑴標示④⑤⑥部分：
由圖號A5-35平剖立面圖上，編號１號剖面圖所示，原設計應屬ＲＣ牆無誤。
⑵標示⑨部分：
由圖號A5-33平剖立面圖上，編號４號剖面圖所示，原設計應屬ＲＣ牆無誤。
３一層樓廁所，原告以外放證物一編號七平面圖，請求標示①②④⑤⑪⑭⑮⑯部分：
⑴標示①②④⑤部分：
由圖號A5-37平剖立面圖上，編號３號剖面圖所示，原設計應屬ＲＣ牆無誤。
⑵標示⑪⑭⑮⑯部分：
由圖號A5-36平剖立面圖上，標示４號剖面圖所示，原設計應屬ＲＣ牆無誤。
４二層樓廁所，原告以外放證物一編號八平面圖，請求標示①②③④部分：
由圖號A5-38平剖立面圖上，標示４號剖面圖所示，原設計應屬ＲＣ牆無誤。
５綜上，原告主張變更施作部分，經比對後大多數原設計圖本即設計ＲＣ為牆，原告主張原設計係磚牆，似有誤會。
㈤況觀諸原告所提外放證物一編號七、八號平面圖中，一樓編號103、104室及二樓
編號203、202室廁所部分，其空間、樣式、施工材質均屬相同之設計，此由該二部分均標示有（#GTYPE）之索引標示即可得知【註：（#GTYPE）乃設計師就數個相同之設計部分，為減少重複標示，故以（#GTYPE）代之】。亦即，該二部分之施工材質縱有變更，其原始設計與變更部分應會相同才是，然原告請求一樓
103、104室及二樓203、202室廁所變更ＲＣ牆部分，竟有不同（原告以螢光黃色主張之部分，二者之變更部位不同），此與建築設計常理有違，而有不合理之處。此外，原告復不能舉證以實其說，其主張系爭施作ＲＣ牆部分係屬追加變更工程，請求被告給付工程款八十六萬五千六百六十四元，為無理由，應予駁回。
八、追加工程一二樓窗臺重新施作八千四百元部分：原告主張被告積欠八千四百元，為被告所不爭執，堪信為真實，原告此部份請求，為有理由，應予准許。
九、剩餘板模貨料一百二十萬元部分：㈠原告主張（卷一頁六、一五七）：伊於八十九年四月前往被告工地協調工程款時
，竟遭被告員工毆打驅離，所留於現場之貨料均遭被告使用殆盡，爰依不當得利及侵權行為法則請求被告給付一百二十萬元等語。
㈡被告抗辯：否認原告於現場尚有留存貨料，縱有伊亦未使用，且如何證明該貨價值一百二十萬元等語。
㈢經查：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第
二百七十七條前項定有明文。本件原告主張伊員工遭被告人員毆打驅離工地，現場上留有一百二十萬元之貨料遭被告使用殆盡等節，雖據提出台南地方法院九十年易字第三七三號刑事判決乙份為證（卷一頁一七八），然該判決書僅能證明被告員工傷害原告員工之事實，對於原告留有貨料多少、有否遭被告使用等情均未能證明，此外原告復不能舉證以實其說，其此部份之請求，為無理由，應予駁回。
十、被告多扣清潔費部分：原告主張被告於工程進行中多扣清潔費五萬八千零二十元（卷一頁六），此由被告主任 徐瑞德 所簽寫之計算單可證等語，被告抗辯該計算單雖為徐瑞德所寫，但伊僅多扣三萬七千零二十元，徐瑞德之計算有誤等語（卷二頁十一、三三）。經查：原告主張被告多扣五萬八千零二十元，業據提出被告主任徐瑞德所簽寫之計算單為證（卷一頁八十二），被告對於該計算單之真正並不爭執，僅辯稱徐瑞德計算錯誤，惟並未能舉證以實其說，洵無可採。故原告依不當得利請求被告返還五萬八千零二十元，為有理由，應予准許。
十一、原告應受被告扣款抵銷部分：㈠被告為原告墊付外勞費用二百六十五萬一千四百零二元部分（卷二頁七）：
１原告主張：伊於工程中使用被告引進之外國勞工，原應負擔工資四百一十八萬八
千七百五十四元，但因被告仍常向伊借回使用，以每日一千二百元計算，經扣除後伊僅須分擔外勞工款二百六十五萬一千四百零二元等語。
２被告抗辯：原告應負擔總額四百一十八萬八千七百五十四元，縱應再扣除伊借回使用之外勞工資，亦僅能以每日六百元計算（卷一頁一二三背面）等語。
３經查：原告前揭主張業據提出使用泰工分配款單據七十六紙為證（外放證物三）
，其上均載明被告所不爭執之每日借用工數，並有工地現場人員簽名，堪信原告主張為真。至被告抗辯工資應以每日六百元計算等語，然依原告曾向被告請款之單據所載（卷五頁二），其上外勞使用之單價明載為一天一千二百元，又依八十九年三月十三日兩造協調紀錄第十點記載，每日外勞工資亦至少以一千一百五十元計算（卷二頁六一），是本院認原告主張較為可信，被告所辯並不可採。從而，原告主張此部份被告扣款之金額應僅二百六十五萬一千四百零二元，被告行使抵銷權在此範圍內，為有理由。
㈡被告代發原告九月一日至十二月五日期間臺工之薪資七十四萬五千一百五十元部
分（卷一頁六），為被告所不爭執（卷一頁一二三背面），被告抗辯抵銷，為有理由。
㈢被告代發張金獅調工工資十六萬二千五百元部分（卷一頁六），為被告所不爭執（卷一頁一二三背面），被告抗辯抵銷，為有理由。
㈣原告前揭模板工程中，未完成部分水溝數量十七萬七千三百六十六元，被告並不爭執（卷一頁一二三背面），此部份亦堪予認定，被告抗辯抵銷，為有理由。
㈤總計原告自認應受被告扣款之金額為三百七十三萬六千四百一十八元（計算式：
0000000+745150+162500+177366=0000000），被告在此範圍內抗辯抵銷，為有理由，應予准許。
十二、模板工程原告有無逾期完工，應扣逾期款項多少？㈠被告抗辯（卷一頁一二三背面、二○七背面、卷二頁十一背面、八二背面、二三
五）：兩造模板工程主體結構工程中最後一項，即施工進度表所載第六十三項ＰＨ２水箱工程原定八十八年七月十四日完工，原告延於八十九年五月四日尚未完工，經伊另行僱請三錦工程行施作方才完成，原告共逾期二百九十五天，依合約第二十條約定每逾乙日，應按總工程款千分之三即十二萬四千八百七十四元按日罰款，原告應罰款三千六百八十三萬七千八百三十元等語。
㈡原告主張（卷一頁一六四、卷二頁六、六十、一二五、卷三頁七）：兩造簽約時
間為八十七年九月二十八日，然於八十七年十一月十二日伊才得進場施作，且進場後尚須配合被告其他進度落後之廠商，故不得以施工進度表預定日期作為有無逾期依據。實則除水溝部分之雜項工程（註：非主體工程）因兩造不欲繼續合作而未施作，業經兩造八十九年三月十三日協議扣款十七萬七千三百六十六元外，其餘皆完工，並無逾期，此由伊均得按期請領工程款至第九期、當時協議均未討論逾期扣款、業主成功大學並未對被告逾期扣款等情可證。
㈢經查：被告雖主張表定完工時間係八十八年七月十四日，原告已逾期二百九十五
天等語，然查：兩造契約所附之施工進度表（卷一頁二八），其上所載之「開始時間」、「完成時間」僅係被告預定之施工時間，因承包商入場施工時間非必與表定計劃相同，且下游廠商間常互有配合或耽誤，是若僅以表定時間計算原告有無逾期，對原告甚不公平，是應如何判斷有無逾期，經本院會同兩造協議，兩造最後均同意應依施工進度表所列原告施工項目（任務名稱）之工期，對照本院依職權向成功大學調閱之建築工程日報表上所載原告實際施工日數（外放證物四），用以判斷有無逾期，均經兩造同意在卷（卷三頁二○八、卷四頁一以下）。又兩造不爭執原告施作之項目，計有施工進度表中識別碼中第五、九、十一、十二、十七、二三、二七、二八、三三、三四、三八、三九、四三、四四、四八、四
九、五三、五四、五八、五九、六二、六三項。其中六二、六三項係雜項工程緣故，原告嗣遭被告拒絕進場，故工程日報表上並無進場資料，被告亦未予列入逾期罰款計算日數中（卷三頁二○七至二○八），茲不統計。另有關原告施作項目預定工期之認定，因施工進度表上所列「工期」欄之天數，許多項目未將「開始時間」、「完成時間」計入，並不合理，本院係計算表列各項目之「開始時間」至「完成時間」天數，且將首日、末日均算入，蓋原告僅需於該期間完工即不影響整體工期，採此方法認定較為合理。又有關原告實際施工日數之認定，因工程實務中，如工程日報表所記載之出工人數過少，應係當日進場無法施作而退場，或僅係出工放樣、整理、清潔或收尾，若仍計入實際施工天數，對原告亦嫌過苛，況本件模板工程數量達一萬多坪，屬中大型模板工程，每日出工人數更須有一定之規模，且由兩造訂立之結構模板工程趕工功率評估表上所載（卷一頁二三、一四○），如被告要求原告趕工，每日出工人數至少均需五十人次，原告方才得以如期完工等情觀之，故本院僅以建築工程日報表上，須原告至少出工二十人次，方才計算一天，合先敘明。
㈣茲就原告施工項目有無逾期及日數分述如下（如附表所示）：
１識別碼五號筏基樑板放樣：工作內容包括建築工程日報表中之「筏基基礎放樣」
、「集水坑組模」，原告進場施工日期係八十七年十月十八日至二十日，八十七年十一月七日，共四天，但因出工人數均不及二十人工，不予計入，此部份無遲延。
２九號筏基樑組模、連通管配管：工作內容包括日報表中之「基礎地樑吊模放樣」
、「模板支撐加強」，原告進場施工日期係八十七年十一月十二日至十八日、十一月二十日（後者未超過二十人工不予計入），共施工七天，相較於預定工期八天，此部份提早一天。
３十一號筏基樑拆模養護：工作內容即日報表中之「地樑拆模」，施工日期八十七年十一月二十三日，施工一天，相較於預定工期二天，此部份提早一天。
４十二號地下三樓版組模紮筋：工作內容包括「水箱蓋組模」、「水箱頂版高程修
改」、「模板清潔」、「水箱蓋拆模」，施工日期八十七年十一月二十四日至二十六日（二十七日至二十九日、十二月二日未超過二十人工不予計入）、十二月二十五日至二十七日，共六天，相較於預定工期八天，此部份提早二天。
５十七號地下三樓柱牆紮筋組模、地下二樓樑版組模：工作內容即日報表中之「地
下三層放樣」（八十七年十二月十日未超過二十人工不予計入）、「柱牆樑組模」、「版樑組模」、「地下三樓車道頂版及樑組模」，施工日期八十七年十二月二十八日至八十八年一月十四日（一月十八日至二十六日未超過二十人工不予計入），共十八天，相較於預定工期十六天，此部份遲延二天。
６二十三號地下二樓柱牆紮筋組模、樑版組模：工作內容即日報表中之「地下二樓
柱樑放樣」、「地下三樓模板拆除」、「地下二樓柱牆組模」、「地下二樓柱牆樑組模」、「地下二樓柱牆樑版組模及收尾」，施工日期分別為八十八年一月二十九至三十日、八十八年三月五日至十一日、八十八年三月十二日至十八日、八十八年三月十九日至四月一日（八十八年二月三日至四日未超過二十人工不予計入），共三十天，相較於預定工期十六天，此部分遲延十四天。
７二十七號地下一樓版放樣：工作內容即日報表中之「地下一樓放樣」，施工日期八十八年四月三日至四日，共二天，相較於預定工期一天，此部分遲延一天。
８二十八號地下一樓柱牆擋土紮筋組模、一樓樑版組模：工作內容即日報表中之「
地下一樓柱牆組模」、「地下一樓柱、牆、頂樑（版）組模」、「地下一樓牆、頂樑、頂版組模」、「地下一樓頂樑、頂版組模」、「地下一樓頂樑、頂樑組模支撐加強」，施工日期八十八年四月五日至二十三日，共十九天，相較於預定工期十七天，此部分遲延二天。
９三十三號一樓版放樣：工作內容即日報表中之「一樓放樣」，施工日期八十八年四月二十六日，共一天，相較於預定工期一天，此部分沒有遲延。
三十四號一樓樓柱牆擋土紮筋組模、二樓樑版組模：工作內容即日報表中之「一
樓柱、牆組模」、「一樓柱、牆、頂樑模版組立」、「一樓柱、牆、頂樑、頂版模版組立」、「一樓牆、頂樑、頂版模版組立」，施工日期八十八年四月二十七日至五月十三日，共十七天，相較於預定工期二十一天，此部分提早四天。
三十八號二樓樓版放樣：工作內容即日報表中之二樓放樣，施工日期八十八年五月十五日至十七日，共三天，相較於預定工期一天，此部分遲延二天。
三十九號二樓柱牆擋土紮筋組模、三樓樑版組模：工作內容即日報表中之「二樓
柱牆模版組立」、「二樓柱、牆、頂樑（版）模版組立」、「二樓頂樑（版）模版吊搬組立」、「二樓頂樑（版）模版組立加強支撐並顧模」，施工日期八十八年五月十八日至六月八號（六月六日颱風不計入工期），共二十一天，相較於預定工期二十一天，此部分沒有遲延。
四十三號三樓樓版放樣：工作內容即日報表中之「三樓放樣」，施工日期八十八年六月九日至十日，共二天，相較於預定工期一天，此部分遲延一天。
四十四號三樓柱牆擋土紮筋組模、四樓樑版組模：工作內容即日報表中之「三樓
牆（柱）、頂樑模版組模」、「三樓牆及頂樑（版）模版施作」、「三樓頂樑（版）模版加強（顧模）」、「三樓拆模整理」，施工日期八十八年六月十一日至二十八日及同年七月十日至十一日，共十九天，相較於預定工期十五天，此部分遲延四天。
四十八號四樓樓版放樣：工作內容即日報表中之四樓放樣，施工日期八十八年六月二十九日至三十日，共二日，相較於預定工期一天，此部分遲延一天。
四十九號四樓柱牆擋土紮筋組模、五樓樑版組模：工作內容即日報表中之「四樓
柱牆（頂樑）組模」、「四樓頂樑（版）組模（加強）」、「三、四樓拆模整理」，施工日期八十八年七月一日至九日、十二日至二十二日、八月十一、十三、
十四、十六日，共二十四天，相較於預定工期十五天，此部分遲延九天。五十三號五樓樓版放樣：工作內容即日報表中之五樓放樣，施工日期八十八年七月二十三日至二十四日，共二天，相較於預定工期一天，此部分遲延一天。
五十四號五樓柱牆擋土紮筋組模、五樓樑版組模：工作內容即日報表中之「五樓
柱、牆模版組立」、「五樓柱、牆模、頂樑（版）模版組立」、「五樓頂樑版模版組立加強（顧模）」，施工日期八十八年七月二十五日至八月九日，共十六天，相較於預定工期十五日，此部分遲延一天。
五十八號ＲＦＬ版放樣：工作內容即日報表中之ＲＦ放樣，施工日期八十八年八月十日，共一天，相較於預定工期一天，此部分沒有遲延。
五十九號女兒牆、ＰＨ１柱牆紮筋組模、ＰＨ２樑版組模：工作內容即日報表中
之「ＲＦ柱牆模版施工」、「ＲＦ柱牆頂樑（版）模版施工」、「五樓女兒牆模版施工及ＲＦ模版加強顧模」、「五樓、四樓、ＲＦ模版拆除清理」、「屋凸採光罩牆壁組模」，施工日期八十八年八月十七日至九月二日、九月四日、九月六日至十三日、九月十七日至二十日、九月二十二日至三十日，共三十八天，相較於預定工期八天，此部分遲延三十天。
六十二號迴廊環境結構工程：無資料，兩造同意不予計入。
六十三號ＰＨ２水箱結構體：無資料，兩造同意不予計入。
綜上，總計原告施作之模板工程逾期六十天。
㈤按當事人約定之違約金過高，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有
明文。而違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，尤其倘違約金係屬損害賠償總額預定之性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高，最高法院四十九年台上字第八○七號判例、八十八年台上字第一九六八號裁判意旨參照。系爭工程契約第二十條約定：「乙方（即原告）如不能在規定期限內竣工，每逾一日，罰總包價千分之三計算，按日推算，此項罰款，在乙方未領款項內扣除，如逾期非乙方責任，且經甲方確認，乙方得申請免予罰款。」，為兩造所不爭執，且有該工程契約在卷可參（卷一頁二一四），被告抗辯此為原告逾期完工其所受之損失，且綜觀契約全文，並無其他關於給付遲延之損害賠償約定，故前揭違約金性質上應屬損害賠償額預定性之違約金，合先敘明。
㈥本件原告因可歸責於己之事由，致施工逾期六十天，則原告請求被告給付違約金
，並以之為抵銷抗辯，應予准許。惟若依前揭約定標準計算違約金，則逾期乙日即遭罰款十二萬四千八百七十四元（計算方式：00000000*3/1000=124874），逾期六十天即達七百四十九萬二千四百四十元，幾達總工程價款之五分之一，已嫌過高。且本件被告因完工遲延，僅遭業主國立成功大學罰款二百八十一萬六千三百九十九元，有該校九十二年七月二十三日成大總字第○九二○○○三九○五號函文在卷可稽（卷二頁三一五），而被告下游承包廠商眾多，彼此相互配合耽擱之情形所在多有，除據原告提出照片五十六幀為證外（卷二頁一四九至一七一），亦經證人即營建工會人員丙○○到庭證述：依原告提出之照片，確有遭他廠商耽擱之可能等語屬實（卷二頁二○四），故被告遭業主罰款之逾期原因非必係原告所致。且系爭模板工程原告終究幾乎履行完畢（僅差雜項工程，兩造終談判破裂係因被告員工對原告施暴，有該刑事判決書在卷可參，卷一頁一七八），並經業主驗收使用中，證人曾新安亦證稱最後協調過程中，被告並未提及逾期扣款乙事（卷二頁二○六），本院斟酌以上各情，認系爭約定之違約金金額過高，應予以酌減為每逾期乙日罰款工程總價之千分之零點五，較為公平，原告得請求被告給付之違約金即為一百二十四萬八千七百四十一元（計算式為：
00000000*0.0005*60=0000000），逾此部份之抗辯抵銷，為無理由，應予駁回。
㈦上開原告自認應受被告扣款部分，加上因逾期完工應受被告罰款部分，被告抵銷之金額合計為四百九十八萬五千一百五十九元（計算式：
0000000+0000000=0000000）。
肆、綜上所述，原告本於兩造間模板、圓形木模板、追加變更工程契約，及不當得利法律關係，請求被告給付模板工程施工未領款一百六十四萬六千六百三十八元、保留款四百零八萬七千四百三十四元、圓形木模板工程保留款九萬六千元、追加工程回填土變更水箱蓋暨模板直角改嵌角四十萬元、地下室水箱鷹架四萬七千三百零一元、修改迴廊Ｂ區樑版九萬七千五百元、一二樓窗台重新施作分組工款八千四百元、不當得利多扣清潔費五萬八千零二十元，共六百四十四萬一千二百九十三元（計算式：
0000000+0000000+96000+400000+47301+97500+8400+58020=0000000），扣除自認應受被告扣款三百七十三萬六千四百一十八元、逾期罰款一百二十四萬八千七百四十一元後，尚可向被告請求一百四十五萬六千一百三十四元（計算式：
0000000-0000000-0000001=0000000）。從而，原告請求被告給付之金額在一百四十五萬六千一百三十四元，及自起訴狀繕本送達翌日起，即九十年八月七日起至清償日止按年息百分之五計算利息之範圍內，為有理由，應予准許，逾此部份之請求，為無理由，應予駁回。
伍、兩造均陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應予駁回。
陸、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
柒、據上論結，原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。
中華民國九十三年四月十六日
臺灣高雄地方法院民事第一庭~B審判長法官林紀元~B法官蘇姿月~B法官蔡川富右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國九十三年四月十六日~B法院書記官黃俊凱