裁判字號：臺灣嘉義地方法院92年簡上字第70號民事判決
裁判日期：民國93年08月25日
裁判案由：確認通行權
臺灣嘉義地方法院民事判決九十二年度簡上字第七○號
上訴人丙○○
丁○○庚○○己○○兼訴訟代理人甲○○
辛○○壬○○訴訟代理人 葉榮棠 律師複代理人 林彥百 律師被上訴人戊○住
乙○○住台北縣板橋市○○路○○街二段四七巷六弄十二號二樓右二人共同訴訟代理人 劉烔意 律師複代理人 孫則芳 律師右當事人間請求確認通行權事件，上訴人對於中華民國九十二年八月二十九日本院嘉簡易庭九十年度嘉簡字第九九一號第一審判決提起上訴，本院於九十三年八月十一日言詞辯論終結判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：坐落嘉義縣○○鄉○○○段二六三之三號土地為其所共有，其在該地上各建有房屋，系爭土地東鄰訴外人 劉邦秉 等人所共有之同段二六四號土地，西鄰訴外人 劉金敬 等人所共有之同段二六一之五號、訴外人 簡嘉慶 所有之同段二六一之六號、訴外人 簡培倉 等人所共有之同段二六一之一二號、訴外人 劉新貴 等人所共有之同段二六一之七號土地，南鄰被上訴人戊○所有之同段二六三號、被上訴人乙○○所有之同段二六三之五號、訴外人 劉文學 所有之同段二六三之六號土地，北鄰被上訴人戊○、乙○○及訴外人劉文學所共有之同段二六三之四號土地，對外與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，顯屬袋地。其自民國二十二年起即利用經被上訴人之父 劉開得 同意提供之二六三、二六三之五號土地如附圖方案一所示甲、乙部分通道對外通行。詎被上訴人竟無故以挖土機挖掘該通道，致上訴人無法通行。被上訴人雖願提供上訴人通行之二六三之四號土地，並無法使上訴人達通行目的，因如通行二六三之四號土地須接同段六六六號土地對外聯絡，而六六六號土地為水利地，其通行違反水利法第七十八條規定。又被上訴人願提供通行如附圖方案二所示Ａ部分寬僅一點三六公尺，且在二六三之四號土地東側，惟上訴人所興建之房屋均面朝西向，如依方案二通行，須連續九十度轉彎二次，人車通行不易，如欲至村內道路亦須繞行千公尺之遠等情，爰依民法第七百八十七條第一項規定提起訴訟。
被上訴人則以：上訴人所主張通行二六三、二六三之五號土地如附圖方案一所示
甲、乙部分，將致該二筆土地成為畸零地，而無法建築使用，嚴重影響被上訴人權益。被上訴人戊○、乙○○及訴外人劉文學所共有之二六三之四號土地，目前尚未分割，並為空地，被上訴人戊○、乙○○及訴外人劉文學均同意提供該土地東側如附圖方案二所示Ａ部分面積○‧○○四六公頃供原告通行，上訴人可經二六三之四號土地，利用六六六號土地上之寬約六公尺村道對外聯絡。六六六號土地雖係水利地，惟非河川地，地下亦無鋪設涵管，該地經溪口鄉公所舖設柏油供人車通行已超過二十年，其供通行自無違反水利法規定可言等語，資為抗辯。
二、本件原審對於上訴人之請求，判決被上訴人勝訴，上訴人聲明不服，求為廢棄原判決，並訴請①確認上訴人就被上訴人戊○所有坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○號土地如附圖方案一所示甲部分面積○‧○○六二公頃，被上訴人乙○○所有坐落同段二六三之五號土地如附圖方案一所示乙部分面積○‧○○七一公頃有通行權。②被上訴人戊○、乙○○應容忍原告於前開土地上鋪設水泥或瀝青路面以供上訴人通行；被上訴人則求為判決駁回上訴。
三、查坐落嘉義縣○○鄉○○○段二六三之三號土地為上訴人所共有，其在該地上各建有面朝西向之房屋，二六三之三號土地東鄰訴外人劉邦秉等人所共有之二六四號土地，西鄰訴外人劉金敬等人所共有之二六一之五號、訴外人簡嘉慶所有之二六一之六號、訴外人簡培倉等人所共有之二六一之一二號、訴外人劉新貴等人所共有之二六一之七號土地，南鄰被上訴人戊○所有之二六三號、被上訴人乙○○所有之二六三之五號、訴外人劉文學所有之二六三之六號土地，北鄰被上訴人戊○、乙○○及訴外人劉文學所共有之二六三之四號土地，對外與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，應屬袋地。二六三之三號土地東、西側均有他人建物，南側僅二六三號土地全部及二六三之五號土地如附圖所示乙部分為空地，北側二六三之四號土地目前尚未分割，並為空地。二六三及二六三之五號土地南側可接寬約八公尺之村道。二六三之四號土地北側為六六六號水利地，屬臺灣省嘉南農田水利會所有，六六六號土地上有寬約六公尺村道之事實，為兩造所不爭，並有土地登記謄本、地籍圖、現場照片、勘驗筆錄暨現場簡圖及複丈成果圖附於原審卷可稽，復經原審勘驗現場查證屬實，堪信為真實。
五、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，惟有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第七百八十七條第一項前段及第二項定有明文。所謂「與公路無適宜之聯絡」，並非指最捷徑之聯絡。土地是否不能為通常之使用，應斟酌土地之形狀、面積、位置及用途定之，至其前此有無通行他人所有土地，在所不問（最高法院九十二年度臺上字第一○五八號判決參照）。所謂得通行之周圍地，並不以現為道路，或係最近之聯絡捷徑為限；且如有多數周圍地可供通行，應比較各土地所有人可能受有之損害，擇其損害最少之處所通行之（最高法院九十二年度臺上字第一三九九號判決參照）。查二六三之三號土地東、西側均有他人建物，南側僅二六三號土地全部及二六三之五號土地如附圖所示乙部分為空地，北側二六三之四號土地目前尚未分割，並為空地。則上訴人可往南經二六三及二六三之五號土地如附圖方案一所示甲、乙部分，通往寬約八公尺之村道，亦可往北通行二六三之四號土地以達六六六號土地上寬約六公尺村道。本件主要應予審究之點在於上訴人通行何地對周圍地之損害為最小？經查，上訴人主張通行二六三、二六三之五號土地如附圖方案一所示甲、乙部分，將致被上訴人戊○所有二六三號、被上訴人乙○○所有二六三之五號土地成為畸零地，對整筆土地之利用，影響甚鉅，顯非對周圍地損害最少之處所。且上訴人雖主張曾得被上訴人之父劉開得同意使用前開甲、乙部分土地等語，惟未舉證以實其說，尚難採信。反之，二六三之四號土地，目前尚未分割，並為空地之事實，為上訴人所不爭，並經本院勘驗現場屬實，製有勘驗筆錄附卷可按。而二六三之四號土地北側所鄰接之六六六號土地雖為水利地，惟該地除南側有一水溝外，並無其他水路，地下亦未鋪設涵管等情，業據證人即嘉南農田水利會民雄工作站站長 江銘雄 於原審到庭證述屬實。且水利法第七十八條係規定「河川區域內，禁止下列行為：一、填塞河川水路。二、毀損或變更河防建造物、設備或供防汛、搶險用之土石料及其他物料。三、啟閉、移動或毀壞水閘門或其附屬設施。四、建造工廠或房屋。五棄置廢土或其他足以妨礙水流之物。六、在指定通路外行駛車輛。七、其他妨礙河川防護之行為。」惟該六六六號土地非屬河川區域，其作通行之使用自無違反前開規定。又水利地縱下有水路或箱涵，經加蓋並舖設柏油供通行之用者，比比皆是，非絕不可行。況六六六號土地南北兩側亦有他人建物，其住戶均通行該地上之村道，亦為上訴人所不爭，又六六六號土地上之村道經嘉義縣溪口鄉公所鋪設柏油供一般人車通行超過二十年等情，亦有該公所九十二年一月二十三日、三月十七日嘉溪鄉建字第○九二○○○○六二二號及第0000000000號函附於原審卷可參，足見該地已有供通行多年之事實。且上訴人所得通行之周圍地，並不以最近之聯絡捷徑為限，故上訴人所稱經二六三之四號土地北側通行六六六號土地，如欲至村內道路須繞行千公尺之遠等情，即屬實在，亦非得為拒以通行之理由。再者，被上訴人經本院勘驗現場後，亦表示願提供上訴人通行之二六三之四號土地如附圖方案三所示之甲部分，則附圖方案三所採行之通行路線，既無方案二Ａ部分會造通行寬度過狹，亦無通行時須連續九十度轉彎二次之情形，人車通行亦尚稱便利，應為損害周圍地最少之方案才是。
六、綜前論述，被上訴人應以通行二六三之四號土地（如附圖方案三所示甲部分道路）對外聯絡，為損害周圍地最少之處所，竟不請求通行該土地，而逕對被上訴人戊○所有之二六三號、被上訴人乙○○所有之二六三之五號土地主張袋地通行權，顯與民法第七百八十七條之立法意旨有違。從而，上訴人起訴請求確認對被上訴人戊○所有之二六三號、被上訴人乙○○所有之二六三之五號土地有袋地通行權，即乏所據，應予駁回。則原審判決駁回上訴人在第一審之訴，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年八月二十五日~B臺灣嘉義地方法院民事第二庭~B審判長法官甘大空~B法官張育彰~B法官蕭道隆正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國九十三年八月二十五日~B書記官沈育坤