最高法院114年度台上字第2588號刑事判決

最高法院刑事判決

114年度台上字第2588號

上訴人宋 韋鳴

選任辯護人 黃重鋼 律師

魏士軒 律師

謝和軒 律師

上訴人 林哲廷

選任辯護人 黃銀河 律師

上列上訴人等因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國113年11月12日第二審判決（112年度上訴字第5665號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第45126號、111年度偵字第9998號），提起上訴，本院判決如下：

主文

上訴駁回。

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人 宋韋鳴 、林哲廷（以下合稱上訴人等）之犯行明確，因而撤銷第一審之有罪判決，改判論處上訴人等犯三人以上共同詐欺取財罪刑（各處有期徒刑1年4月）。從形式上觀察，並無判決違法情形存在。

三、上訴人等上訴意旨略稱：

㈠宋韋鳴部分：

　⒈卷附告訴人 吳湘珠 帳戶之提款紀錄，僅能證明告訴人有提領新臺幣（下同）100萬元、35萬元之事實，無從證明宋韋鳴係以詐術騙取告訴人之財物。而林哲廷在牛皮紙袋上書寫「1089/30茲收吳湘珠35萬元整 林折廷 」等文字，雖可證明林哲廷有向告訴人收取35萬元，但無法推知林哲廷收款之原因。至於告訴人所提出之簡訊翻拍照片，其上之門號使用人、職業雖記載「宋韋鳴」、「仲介」，然上開文字均為告訴人自行註記，屬告訴人指訴之一部，無從作為補強證據。原審並未調查簡訊翻拍照片上門號0000000000是否為宋韋鳴申辦使用，又未說明何以無調查之必要，僅憑告訴人之說詞，遽謂系爭簡訊內容為宋韋鳴與告訴人間之對話，以此認定宋韋鳴犯罪，已違反證據法則，並有調查職責未盡、判決理由不備之違法。

　⒉原判決認定宋韋鳴有與林哲廷、A男（身分不詳）共同騙使告訴人簽訂履約保證契約，並由宋韋鳴收受100萬元後交給A男，及宋韋鳴與林哲廷、B男（身分不詳）共同騙使告訴人再交付35萬元等情，均僅有告訴人之指述，別無其他證據足以證明A男、B男真實存在並參與犯罪。且依新北市政府民政局之查詢資料，板橋區並無「愛兒園葬儀社」，則告訴人所稱其曾前往之「愛兒園葬儀社」是否存在？該葬儀社之老闆究係何人？告訴人所稱見到B男之辦公大樓，究係位於內湖區或汐止區？均有未明。足徵告訴人之指述籠統不一，難認屬實。原審未予詳查，逕認宋韋鳴有與林哲廷、A男、B男共同犯罪，有違反證據法則及理由不備之違誤。

　⒊宋韋鳴已與告訴人調解成立，並依調解筆錄給付告訴人30萬元完畢，告訴人亦表示不予追究。則宋韋鳴既已彌補告訴人所受損害，實堪憫恕；且宋韋鳴又無前科，難認有何不得緩刑之事由。原判決未依刑法第59條酌減其刑，又未適用刑法第74條第1項宣告緩刑，且未說明不適用前述條文之理由，有判決不適用法則及理由不備之違法。

　㈡林哲廷部分：

⒈林哲廷僅係單純推銷、出售骨灰罐給告訴人，並未佯稱有買家願意出價7000萬元至8000萬元收購告訴人之靈骨塔位、骨灰罐，亦不曾表示告訴人須支付履約保證金200萬元，更未與宋韋鳴帶同告訴人至銀行提領100萬元並交給A男。原判決僅以告訴人之陳述認定林哲廷有罪，別無其他補強證據，已違反證據法則。

⒉告訴人於民國108年9月28日向林哲廷購買7個玄武岩骨灰罐共計35萬元，林哲廷已於同年月30日如期交付骨灰罐寄存託管憑證給告訴人，同時收受告訴人所給付之35萬元，雙方銀貨兩訖，並無原判決所認定林哲廷向告訴人表示須繳納268萬元稅金，且帶同告訴人至○○市○○○○○樓與B男碰面之情事。原判決不採前揭有利於林哲廷之證據，又未說明不採之理由，且在無其他證據證明A男、B男存在之情形下，僅憑告訴人之說詞，論處林哲廷犯三人以上共同詐欺取財罪，有違背證據法則、調查職責未盡及判決理由不備之違法。

四、惟按：

㈠證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。又認定犯罪事實所憑之證據，不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院應綜合調查所得之一切證據，本於職權定其取捨，依其確信而為事實之判斷，此項判斷之職權運用，應受經驗法則與論理法則之支配；倘將各項證據予以割裂而分別單獨觀察判斷，即不合於論理法則。

㈡原判決依憑宋韋鳴陳稱其曾與告訴人見面，及林哲廷坦承其有收受告訴人交付之35萬元，並將骨灰罐寄存託管憑證7張交給告訴人等情；佐以告訴人之證述及其他相關證據資料，認定上訴人等有原判決事實欄所載三人以上共同詐欺取財之犯行。並說明：⒈宋韋鳴係「福豪國際開發有限公司」（下稱福豪公司）之負責人，該公司所營事業包括祭祀用品之批發；而林哲廷交給告訴人之手寫名片，其上載有福豪公司等文字，且宋韋鳴向告訴人允諾協助處理出售靈骨塔位時，林哲廷亦在現場。足徵告訴人指稱其遭上訴人等及A男、B男以協助轉售靈骨塔位、骨灰罐為由詐騙財物，並先後交付100萬元之履約保證金予宋韋鳴，及交付35萬元之稅金予林哲廷等情，尚非無憑。⒉林哲廷於收受35萬元時，雖一併交付7張寄存託管憑證（即林哲廷所稱之提貨券）給告訴人；惟上開憑證上所載之「福造石藝」，經第一審查詢結果，發現並無相關之商業登記資料。林哲廷於原審固改稱：「福造石藝」之實際登記名稱為「福造企業社」等語，惟「福造企業社」所登記之地址為○○市○○區○○路0段000號0樓之0，與宋韋鳴所經營之福豪公司所在地相同，可見宋韋鳴、林哲廷於本案之參與程度甚深，應屬共同正犯。⒊依告訴人所稱：林哲廷和宋韋鳴說我如果要賣靈骨塔位就須支付稅金，所以我交給林哲廷的35萬元就是稅金費用，我當下有叫林哲廷簽收據等語；惟林哲廷在牛皮紙袋上竟簽寫「林折廷」，顯見其有意掩蓋罪行。觀諸告訴人提出之手機簡訊翻拍照片中，確有「 宋仲 价 韋嗚 」（原判決誤載為「宋仲价韋鳴」）之相關註記；且告訴人與宋韋鳴初次見面時，告訴人即已詢問宋韋鳴有關出售靈骨塔位事宜，足徵宋韋鳴應非因送交海鮮給林哲廷之緣故而巧遇告訴人。上訴人等所辯各情，均屬事後卸責之詞，不足採信等旨（見原判決第3至10頁）。亦即，原判決已就上訴人等所為何以成立本案犯行，及其等所辯未向告訴人騙取履約保證金及稅金等情如何不足採取，詳述其認定依據及所憑理由。所為論列說明，與卷證資料悉無不合，且非僅以告訴人之陳述為唯一證據，亦無違背經驗、論理法則之情形，自不能指為違法。其次，宋韋鳴於偵查中陳稱：告訴人有詢問我能否協助她出售靈骨塔位，我有答應她要幫忙詢問看看等語（見偵字第9998號卷第15頁），足見告訴人於案發時係急於出脫其現有之靈骨塔位或骨灰罐，而非有意添購或囤積更多之殯葬商品。則林哲廷所稱其因告訴人要購買骨灰罐，所以才會收受告訴人所交付之35萬元等語，其真實性即非無疑。況告訴人若是因購買骨灰罐而支付35萬元之價金給林哲廷，且林哲廷已交付寄存託管憑證予告訴人收執，雙方銀貨兩訖，告訴人何須特意要求林哲廷在牛皮紙袋上簽寫收款時間、金額及姓名？林哲廷又何以簽寫與其真實姓名不符之「折」字而啟人疑竇，復於偵查中陳稱：我簽「林折廷」是因為颱風天簽太快，簽錯名等語（見偵字第9998號卷第32頁訊問筆錄）作為託辭？又林哲廷於原審自承：我當時寫給告訴人之資料上，是寫福豪公司之全名（見原審卷第292頁筆錄）；而福豪公司係宋韋鳴負責經營，其公司地址與林哲廷交予告訴人之寄存託管憑證上「福造石藝」（依林哲廷稱應為「福造企業社」）所載營業處所相同，且以祭祀用品之批發為營業項目之一，已如前述；林哲廷於第一審竟稱不知宋韋鳴之上班地點，亦不知宋韋鳴有在經營殯葬商品等語（見第一審易字卷第105頁），難謂林哲廷無刻意隱瞞其與宋韋鳴間就本案犯行有所聯繫之事實。再者，宋韋鳴既曾應允為告訴人詢問有無靈骨塔位之買家或交易機會，則告訴人因而留有宋韋鳴之聯絡方式，並以「宋仲价韋嗚」之代稱，透過手機簡訊與宋韋鳴商討買賣靈骨塔位或骨灰罐之處理進度（見他字第6974號卷第15至21頁簡訊翻拍照片），即與事理無違；尚不能僅因前述聯絡人之代稱係由告訴人自行填載，即可遽認該等簡訊內容與宋韋鳴無涉。又手機門號之申辦人與實際使用者未必相同，原審縱未調查前揭簡訊翻拍照片中「宋仲价韋嗚」之手機門號係由何人申辦，對於判決結果仍不生影響，難謂原審有何調查職責未盡之違法。而告訴人於偵查中表示其有再去找過「三殯」附近之葬儀社，名字叫「愛兒園」，但已經關起來等語（見他字第6974號卷第43頁訊問筆錄），足認告訴人所稱之「愛兒園葬儀社」現已不再繼續營業。則宋韋鳴所稱其無法於新北市政府民政局網站查得「愛兒園葬儀社」之相關營業資訊乙情縱若屬實，亦與事理無違，自無從據此而為有利於宋韋鳴之認定。又依上訴人等於本案僅居於介紹殯葬商品交易機會之分工情形觀察，顯見尚有其他人以靈骨塔位或骨灰罐之買家身分參與本案，始能取信於告訴人。從而，原判決雖未能具體指出「愛兒園葬儀社」老闆A男及臺北市某大樓工作室老闆B男之真實姓名，然此係因告訴人與A男、B男接觸機會不多、身分資訊相對有限之緣故所致，仍無從率謂A男、B男均為告訴人所虛構而不存在。上訴人等之上訴意旨猶執前詞，指摘原審有採證違法、調查職責未盡、理由不備等違誤；無非係對原判決已明白論斷之事項，以自己之說詞，任意為相異之評價，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

　㈢犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。則本條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因、背景或環境，在客觀上顯然足以引起一般人同情或憫恕，認為即予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用；且適用與否，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，未依該規定減輕其刑，除有違法或濫用情事，不得執為提起第三審上訴之理由。而是否宣告緩刑，依刑法第74條第1項之規定，除所受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告及符合同條項第1、2款所定要件外，尚須法院認以「暫不執行為適當」為要件，且屬原審法院得依職權自由裁量之事項，縱未諭知緩刑，亦不得指為違法。本件宋韋鳴佯以收購靈骨塔位、骨灰罐為名，與林哲廷、A男、B男共同向告訴人詐取財物，合計詐騙金額達135萬元，犯罪所生危害非微，對於社會秩序之負面衝擊不容小覷；且宋韋鳴於偵查及歷審均矢口否認犯行，並辯稱告訴人所提簡訊翻拍照片與己無涉，且其僅係遞送海鮮給林哲廷時與告訴人偶遇，犯後態度尚非良好，難認宋韋鳴之本案犯罪有何基於特殊之原因、環境或背景，以致在客觀上足以引起一般人之同情，認為即使宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形，或符合暫不執行刑罰為適當之緩刑要件。原判決雖未就宋韋鳴如何無從適用刑法第59條、第74條第1項等規定詳予說明，對於判決本旨仍不生影響。況宋韋鳴於原審與告訴人調解成立並履行賠償條件完畢等情，已經原判決於量刑時併予斟酌（見原判決第11頁），並無疏未審究前述有利於宋韋鳴之量刑因子情形。宋韋鳴上訴意旨泛稱原判決未依刑法第59條酌減其刑及刑法第74條第1項諭知緩刑而有所違誤，自非適法之上訴第三審理由。　　　

五、綜合前旨及其餘上訴意旨，上訴人等係就原審採證認事及量刑職權之適法行使，或對於不影響於判決本旨之枝節事項，再事爭執，並非合法之上訴第三審理由，應認上訴人等之上訴均違背法律上之程式，予以駁回。又本院為法律審，無從調查事實及審酌當事人上訴本院後聲請調查之證據。宋韋鳴上訴本院後始提出新北市政府民政局禮儀服務業者查詢資料（見本院卷第45頁），本院自無從審酌，併此敘明。　　

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。　　

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　9　　日

刑事第七庭審判長法　官林瑞斌

法　官林英志

法　官朱瑞娟

法　官黃潔茹

法　官高文崇

本件正本證明與原本無異

書記官王怡屏

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　15　　日