最高法院91年度台上字第4277號刑事判決

裁判字號：最高法院91年台上字第4277號刑事判決

裁判日期：民國91年08月01日

裁判案由：違反麻醉藥品管理條例等罪

最高法院刑事判決九十一年度台上字第四二七七號
上訴人甲○○選任辯護人 鄭洋一 律師右上訴人因違反麻醉藥品管理條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年一月七日第二審判決（八十六年度上訴字第四三五一號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署八十五年度偵字第四五０六號；八十六年度偵字第三０五、七一二、一一四八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於非法販賣化學合成麻醉藥品部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由本件分兩部分說明之。
非法販賣化學合成麻醉藥品部分：
原判決認定上訴人甲○○意圖營利，與綽號「 阿強 」真實姓名不詳之成年男子共同基於販賣安非他命營利之犯意聯絡，於不詳時間購入安非他命毛重共約四十公克（驗後淨重為三十五點○二公克，包裝重為四點五一公克）分裝為二十包(大包一包、中包二包、小包十七包），以準備賣出後，二人共同於八十六年一月七日上午三時四十分左右，由上訴人駕駛其租來之車號000000號汽車搭載「阿強」，共同持有上揭買入供販賣圖利用之安非他命，前往宜蘭縣○○鄉○○路二七之十九號 陳俊德 家，以借用陳俊德家之電話聯絡買主，並向陳俊德兜售。經「阿強」電話聯絡不詳姓名之人後，隨即由「阿強」向陳俊德兜售，陳俊德以無錢可買而拒絕。嗣陳俊德之母陳楊明枝因不願見其子續為毒品所害而報警查獲等情。因而撤銷第一審關於上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品部分之判決，改判論處上訴人共同非法販賣化學合成麻醉藥品（累犯）罪刑。固非無見。
惟查，原判決認定上訴人意圖營利，與綽號「阿強」真實姓名不詳之成年男子共同基於販賣安非他命營利之犯意聯絡，於不詳時間購入安非他命毛重共約四十公克，分裝為二十包，準備賣出等情，因認上訴人意圖營利而販入安非他命，應論處販賣既遂罪責（見原判決第八頁第三、四行）。惟原判決並未敍明認定此販入毒品之事實所憑之證據及理由；自有理由不備之違誤；且核閱審判筆錄所載，該審判期日原審並未就此事實訊問上訴人，予以辯解之機會，所踐行之調查程序亦有疏失。另第一審檢察官起訴事實，並未指訴上訴人意圖營利而販入上開毒品，則此部分事實原審何以得併予審判，原判決又未說明理由，同屬理由不備之違法。上訴人上訴意旨，指摘原判決此部分為不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。至原判決認為無罪（不另無罪諭知）部分，因與發回部分有審判不可分之關係，爰併予發回更審。附此敍明。
施用第二級毒品部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人甲○○連續施用第二級毒品部分案件，原審係依毒品危害防制條例第十條第二項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人竟復提起此部分上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十一年八月一日
最高法院刑事第六庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年八月日