裁判字號：臺灣高等法院91年上更(一)字第669號刑事判決
裁判日期：民國91年11月29日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上更(一)字第六六九號
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人右上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院八十六年度訴字第一三六號，中華民國八十六年七月二日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署八十五年度偵字第四五○六號、八十六年偵字第三○五號、第七一二號、第一一四八號）提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○非法販賣化學合成麻醉藥品罪暨定執行刑部分均撤銷。
甲○○共同非法販賣化學合成麻醉藥品未遂，累犯，處有期徒刑肆年，扣案之安非他命驗後淨重共參拾伍點零貳公克（包裝重肆點伍壹公克）沒收之。
事實
一、甲○○前於民國八十年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣宜蘭地方法院判處有期徒刑四月，如易科罰金以三十元折算一日確定，於八十一年一月二十八日易科罰金執行完畢，又於八十二年間因賭博案件，經本院判處有期徒刑六月，如易科罰金以三十元折算一日，罰金一萬元，如易服勞役以罰金總額與六個月之日數比例折算確定，於八十二年二月二十三日易科罰金及繳清罰金執行完畢，又於同年間因妨害自由案件，經台灣宜蘭地方法院判處有期徒刑六月，如易科罰金以三十元折算一日確定，於八十二年十月三十日易科罰金執行完畢，又於八十一年間因恐嚇案件，經判處有期徒刑五月，如易科罰金以三十元折算一日確定，於八十三年一月二十五日易科罰金執行完畢；猶不知警惕，又意圖營利，與綽號「 阿強 」真實姓名不詳之成年男子共同基於販賣安非他命營利之犯意聯絡，共同持有毛重共約四十公克（驗後淨重為三十五點○二公克，包裝重為四點五一公克）分裝為二十包(大包一包、中包二包、小包十七包）之安非他命，前往宜蘭縣○○鄉○○路二一七之十九號 陳俊德 家宅，以借用陳俊德家之電話聯絡買主，並向陳俊德兜售及一起施用安非他命，經「阿強」電話聯絡不詳姓名之人後，隨即由「阿強」向陳俊德兜售，陳俊德以無錢可買而拒絕後。嗣陳俊德之母陳 楊明枝 因不願見其子續為毒品所害而報警，乃經警於同日五時許 陳宅 查獲，但甲○○及「阿強」者卻在陳俊德之幫助下趁機逃逸，而將甲○○與「阿強」所帶來之上開毛重約四十公克之安非他命遺留於陳俊德宅，甲○○於匆忙逃匿，不慎將其所有之國民身份證一張留在現場，嗣於八十六年七月十四日十八時許在宜蘭縣○○鎮○○路○○○巷○○號為警查獲。
二、案經宜蘭縣警察局宜蘭分局暨礁溪分局分別報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告甲○○否認非法販賣安非他命，辯稱八十六年一月六日是陳俊德打電話要伊去陳家載陳俊德到火車站搭火車，那時與「阿強」在「新航線」，就與「阿強」一起開車到陳俊德家，安非他命不是伊帶去的，ＦＦ一八九五號車是伊租用的等語。經查：
(一)証人陳俊德於八十五年元月七日查獲當日警詢時供稱：「我自八十四年八月份開始吸食（安非他命）」、「我吸食麻藥貨源是甲○○及一名不詳姓名朋友，是由這兩位到我家拿給我，扣案之十七小包、二中包、一大包安非他命是甲○○及另一（綽號「阿強」）姓名不詳之男子賣我，放置我家」、「與甲○○一同到我家的男子綽號叫阿強」、「他們二人到我家中借電話聯絡買主，跟何人聯絡不知道，價錢多少也不知道」、「第一次警詢筆錄未簽名是因為筆錄記載甲○○與綽號阿強之男子將二十四點三○公克安非他命賣給我，與事實不符，所以不簽名」等語（詳八十六年偵字第三○五號卷第三頁到第六頁警詢筆錄）；於檢訊先稱：「綽號 阿超 （應係阿強之誤）及甲○○一起拿扣案安非他命到我家，他們打電話不知要找什麼人，看到警察來就偷偷溜走，那些安非他命都不是我的」（同上三○五號偵卷第二十五頁背面），「阿強那天晚上去我家，他們（指與甲○○）剛好要到我家打電話，我不知阿強之姓名等資料」、「當天（指八十六年一月七日）是阿強打電話來說要去我家」、「安非他命是甲○○及阿強帶來的」；嗣檢察官偵查中陳俊德於與甲○○對質時更稱扣案之安非他命是甲○○的，警方來前，因甲○○二人有拿安非他命出來看，所以知道甲○○二人身上有帶安非他命。才在警察來時叫甲○○二人跑走等語（詳八十五年度偵字第四五○六號卷第三十一頁至第三十三頁、第六十一頁及第六十二頁正面）；於八十六年二月二十日檢訊亦稱扣案安非他命是甲○○的（八十五年偵字第四五○六號卷第七十八頁背面）；於原審及本院前審囑託台中高分院訊問陳俊德時，陳俊德雖稱扣案安非他命為「阿強」所有，為「阿強」帶來的（詳原審卷第七十二頁正面及本院前審囑託訊問筆錄），但陳俊德仍稱「阿強」是甲○○帶來的，「我是知道他們有帶安非他命來，阿強在我家打過電話後有說要賣安非他命給我，但沒錢，警察來時才擋（指擋警察使方便甲○○與阿強逃走）」、「阿強是有對我講要賣安非他命給我，當時我沒有錢」等語（詳本院前審囑託訊問筆錄）。依証人陳俊德所言，「阿強」既係甲○○開車載來之人，其先稱扣案安非他命為被告所有，於審理時始改稱安非他命為「阿強」所有云云，顯係事後圖為被告脫罪之詞，而無可採。
(二)另証人陳俊德之母 陳楊明枝 於警詢中稱：「我因看到兩名男子開一部ＦＦ一八九五號自小客車來我家找我兒子陳俊德，並拿一包東西，可能是安非他命，我因不想我兒子再繼續吸食安非他命，所以報警處理」、「該兩名男子大約在八十六年元月七日凌晨三時四十分左右，找我兒子陳俊德」（詳八十六年偵字第三○五號卷第七頁）；於本院前審調查中証稱：「當天看見甲○○與跟他差不多的男子一起進來，手中拿著一包東西，我判斷是安非他命就趕快報案」等語（詳本院前審八十七年二月二十四日調查筆錄），而証人陳俊德、 陳俊豪 均供稱其母陳楊明枝均與彼等住在一起，（本院前審八十七年二月二十四日筆錄及本院台中分院之囑託訊問筆錄），另宜蘭縣警察局礁溪分局亦函復本院稱証人陳楊明枝確住於上揭陳宅，報案人為陳楊明枝，報案時間為八十六年一月七日凌晨三時五十五分等情，有礁溪分局函一紙、該分局大福派出所、龍潭派出所報告書各一紙、礁溪分局勤務中心受理報案登記簿影本一紙等在卷可按，足見証人陳楊明枝在被告進入陳宅時確有在家目睹，僅被告未加察覺而已，被告辯稱証人陳楊明枝未與陳俊德住在一起，不知當日發生之事情云云，殊無足採。
(三)依上述証人陳俊德及陳楊明枝之証言可知，被告既與「阿強」共同帶安非他命至陳俊德家，陳俊德並於檢訊二人對質時指稱該安非他命為被告甲○○所有，被告與「阿強」除以陳家之電話對外聯絡買主，於聯絡完畢後，「阿強」又立即向陳俊德兜售安非他命，僅因陳俊德沒錢而未能成交，足見被告與「阿強」二人間就販賣安非他命圖利之犯行有犯意聯絡及行為分擔，該扣案之安非他命應屬被告及「阿強」者所有，至堪認定。被告辨稱扣案之安非他命非其所有及未販賣安非他命，亦未聽見「阿強」向陳俊德兜售安非他命云云，均屬卸責之詞，殊無可採。
(四)在前揭被告陳俊德住處內為警查扣之安非他命二十包，確係安非他命，且驗後淨重共參拾伍點零貳公克（包裝重肆點伍壹公克），此有法務部調查局八十七年五月十二日00000000號檢驗通知書在卷可按，被告將此安非他命包裝成大、中、小包，且持往兜售，則其有藉販賣安非他命圖利之主觀意圖並已著手販賣行為甚明，而堪認定。
二、按安非他命類(Amphetamine-like)藥品，業經行政院衛生署於七十九年十月九日以衛署藥字第九０四一四二號公告列入麻醉藥品管理條例第二條第四款及施行細則第八條所定之化學合成麻醉藥品管理，禁止非法輸入、製造、運輸、販賣、持有、施打或吸用，核被告上揭所為係犯行為時麻醉藥品管理條例第十三條之一第三項、第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品未遂罪刑。然查：上訴人於犯罪行為後，毒品危害防制條例已於民國八十七年五月二十二日公布生效，依該條例第二條第二項第二款，安非他命乃該條例所規範之第二級毒品，該條例第四條第二項販賣第二級毒品罪，其法定刑較麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之罪之法定刑為重，比較新舊法，以被告行為時之舊法有利於被告即上訴人，因此被告非法販賣安非他命犯行，仍應適用較有利於被告之舊法。被告甲○○夥同「阿強」，共同持有安非他命至陳俊德住宅聯絡買主、兜售，已著手於販賣安非他命行為之實行，然因陳俊德無錢可買，隨後員警據報趕至陳宅，致被告販賣安非他命之行為未遂，應依刑法第二十六條前段規定，減輕其刑。被告與「阿強」之成年人間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；被告於八十一年至八十二年間有如事實欄所載之前科有期徒刑執行情形，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表一份在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之二罪，為累犯，應加重其刑，並依刑法第七十一條第一項規定，先加後減之。原判決對被告論罪科刑，固非無見，但原判決未及審酌新舊法之比較，且關於被告非法販賣安非他命部分之事實認定，既未認定上揭有罪部分，復誤認定下列不另為無罪諭知部分為有罪，均有未洽，上訴人上訴否認犯罪，雖無理由而無可取，然原判決既有不當而無足維持，自應由本院將原判決關於甲○○非法販賣化學合成麻醉藥品罪暨定土行刑部分撤銷自為判決。爰審酌被告之素行不良，有前述之犯罪前科、犯罪動機、目的、販賣安非他命，雖然未遂，仍有害他人身心健康之虞、所生損害及犯後態度等一切情狀，就被告非法販賣安非他命犯行量處如主文第二項所示之刑。
三、扣案之安非他命驗後淨重共參拾伍點零貳公克（包裝重肆點伍壹公克）為違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第三十八條第一項第一款沒收之。
四、公訴意旨另以：被告甲○○意圖牟利，並基於概括之犯意，利用以其妻 趙玲玉 名義所申租「000000000」號無線電呼叫器為聯絡工具，分別於(一)八十五年十月下旬在宜蘭縣宜蘭市靠近蘭陽大橋附近之某土地廟，以一千元之代價非法販賣安非他命與 莊金德 ，(二)自八十六年一月初起至八十六二月十四日止，在壯圍鄉壯圍加油站附近，以毛重四點八公克價格約新臺幣(下同)一萬元之代價，連續非法販賣安非他命與 洪文吉 四次；嗣於八十六年二月二十五日上午十時許，洪文吉在宜蘭縣宜蘭市○○○路○○○巷口為警查獲其持有安非他命之事實，再循線查獲，因認被告犯有連續非法販賣安非他命之罪嫌等語。
五、訊之被告甲○○堅決否認有販賣安非他命與莊金德及洪文吉或 簡忠田 等人，辯稱伊不認識莊金德，而洪文吉則與伊有借款過節，故誣指伊販賣安非他命給他等語經查：
(一)証人洪文吉八十六年二月十五日第一次警詢稱伊於同日上午十時三十分許為警查獲之安非他命共重約四點八五五公克是伊於同日上午九時許在宜蘭火車站前向一林姓男子購買的，林姓男子約四十多歲、體胖，年籍住處不知，該林姓男子約隔一段時間會打呼叫器與我聯絡000000000#三三。洪文吉於第二次警詢改稱：「我是向 阿誤 購買來販賣及自己吸用」，經警方提供000年0月000日生之 李建立 之影印相片供洪文吉指認其是否為綽號「阿誤」之人時，洪文吉稱：「因是影印相片，我無法指認」，關於如何向阿誤購買安非他命則答稱：「都是打他呼叫器000000000號聯絡再向他購買」、「都在壯圍地區，共向他購買四次，每次一萬元，約毛重四點八公克」（見八十六年偵字第一一四八號卷第五至第七頁筆錄）。而洪文吉於八十六年二月二十一日在宜蘭監獄借訊時稱伊於八十六年元月底至八十六年二月十四日向綽號「阿府」購買安非他命，都是以000000000呼叫器聯絡，然後再確定地點，均在宜蘭縣○○鄉鄉○○○○巷道交易，前後共四次，並指認甲○○之在監彩色照片稱被告即係綽號「阿府」之人等語（八十六度偵字第一一四八號卷第四頁）；依上証人洪文吉之供詞，其所供出賣安非他命與伊之人，先為四十多歲、體胖之林先生，再為綽號「阿誤」之人，繼又為綽號「阿府」之被告甲○○；關於如何聯絡及購買安非他命之地點部分，証人洪文吉所供前後三次，亦非一致，足見証人洪文吉究竟有無自八十六年一月初起至二月十四日止在壯圍鄉壯圍加油站附近向被告甲○○購買安非他命四次，尚有疑問，該警詢筆錄有前後矛盾之瑕疵，而難遽信。洪文吉於八十六年三月三十一日檢訊稱其於八十六年二月十五日之警詢筆錄內容實在，但該次筆錄內容中係謂安非他命乃向林姓男子購買，並未稱係向被告甲○○購買。而洪文吉於該次檢訊再稱其自八十六年一月初起向被告買安非他命三、四次，再稱買四次，大部分是買一萬元，毛重約四點八公克，地點在壯圍加油站後方空地等語（見八十五年度偵字第四五○六號卷第一○二頁前面），核洪文吉此部分供述雖與第二次警詢筆錄內容類似，但關於買賣地點及出賣者之綽號均有不同，且與他次之供詞不同，另亦查無其他佐証足資証明洪文吉之上開供述與事實相符，自不能單以洪文吉之有瑕疵指述，即謂被告有販賣安非他命予洪文吉。
(二)証人莊金德於八十五年十月二十八日警詢時稱：陳俊德在八十五年十月二十五日前拿安非他命給我吸食（見八十五年度偵卷第四頁背面）。於檢訊改稱是與陳俊德一起去向朋友拿的，經檢察官提示被告甲○○之身分証影本問是否向此人拿的後，莊金德係稱：「大概是」，經追問到底是不是被告後，稱：「當天很晚了，我看不清楚」等語（見八十五年度偵字第四五○六號卷第五十一頁背面、第五十二頁正面），由上足見，証人莊金德所供販賣安非他命與伊之人究為何人實未明確，對於被告之指認，先稱「大概是」，繼稱「我看不清楚」，而陳俊德亦於偵查中否認有代（帶）莊金德向甲○○買安非他命之行為（見八十五年度偵字第六十一頁背面），實難據此即謂販賣安非他命與莊金德之人為被告甲○○。況証人莊金德於本院前審八十六年十月二十八日調查時到庭結証稱伊不認識甲○○，亦未見過他，亦未向甲○○買過安非他命，伊於檢察官偵查中看甲○○之身分証影本時並未說「大概是」甲○○賣安非他命給伊等語（詳本院前審八十六年十月二十八日筆錄），於本院前審八十七年五月四日調查時亦稱：伊與陳俊德一起向陳俊德的朋友拿安非他命，但不是在庭之被告，伊不認識在庭之被告，伊在宜蘭羅東平交道即靠近蘭陽大橋旁土地公廟附近購買安非他命之人不是被告，警詢時看被告之身分証影本像，但當面看被告即確定不是，伊所有之安非他命是向別人買的等語（見本院前審八十七年五月四日調查筆錄）。綜上莊金德之証言，實難僅憑証人莊金德之上揭有瑕疵之証言，即認定被告有公訴人所指販賣安非他命與莊金德之犯行。
(三)証人簡忠田於警詢中稱伊所吸之海洛因曾向綽號「阿嗚仔」（台語）之男子、姓名叫甲○○以每小包二千元之價格購買一次吸食，在八十五年十二月中旬某日十九時許，以甲○○之呼叫器000000000呼叫甲○○向他購買海洛因一次；甲○○除賣海洛因外並有賣安非他命，但不曾向甲○○買安非他命，伊曾於八十五年十二月初某日在頭城火車站前看見甲○○販賣安非他命與不特定人吸食；在偵查中經檢察官訊問有無向甲○○買海洛因，其答稱：「我是向 阿富 買的，那人約四十幾歲」，經檢察官提示甲○○之身分証影本後問是否向甲○○買，其又答稱：「臉型不一樣，買我的人是四十幾歲」，經再詢以為何在警方指認甲○○賣海洛因時，其答稱：「警方說阿富就是此人」，「沒有向甲○○買安非他命」、「 阿富有 去過甲○○家裡」、「甲○○在八十五年十二月初在頭城火車站前與其他三、四人交談，好像是向人買或賣安非他命他賣安非他命之情形」（同上三○五號偵卷第五、第六、第三十一、三十二頁）；簡忠田於本院前審調查時亦稱伊係向「阿富」買海洛因，安非他命是賭博時朋友給的，伊從未向甲○○買過安非他命等語，依簡忠田上開供詞可知，被告甲○○並非賣海洛因與伊之人，而伊亦未曾向被告購買過安非他命，至於証人簡忠田稱被告有於八十五年十二月初在頭城火車站前賣安非他命與不知名之人云云，並無其他佐証足供証明簡忠田所供屬實，自不能以此即謂被告甲○○有於八十五年十二月初販賣安非他命與不特定人。
(四)綜上所述，公訴人所陳上揭証據均尚不能証明被告有非法販賣安非他命予莊金德及洪文吉之犯行，此外，復查無其他積極証據足資証明被告有公訴人所指上揭販賣安非他命犯行，此部分，本應依法為被告無罪之諭知，然因公訴人認此部分與已起訴並經本院認定有罪之上揭販賣安非他命部分有裁判上一罪關係，爰不另為被告無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段但書，麻醉藥品管理條例第十三條之一第三項第二項第一款，刑法第十一條前段、第二條第一項、第二十八條、第二十六條前段、第四十七條、第三十八條第一項，判決如主文。
本案經檢察官朱兆民到庭執行職務。
中華民國九十一年十一月二十九日
臺灣高等法院刑事第八庭
審判長法官陳祐治
法官楊炳禎法官沈宜生右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）
書記官魏淑娟中華民國九十一年十二月三日附錄本件論罪科刑法條：
麻醉藥品管理條例第十三條之一違反前條之規定，其屬於第二條第一款至第三款之麻醉藥品者，應分別依法處罰。
違反前條之規定，其屬於第二條第四款之麻醉藥品者，依左列規定處罰：
一、非法輸入、製造、運輸販賣者，處五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。....前項第一款之未遂犯罰之。