裁判字號：最高法院91年台上字第4304號刑事判決
裁判日期：民國91年08月01日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十一年度台上字第四三○四號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年五月五日第二審判決（八十九年度上訴字第一二○一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第一九○三三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定被告甲○○曾犯賭博罪，經法院判處有期徒刑二月確定，於民國（下同）八十七年五月二十一日 易科 罰金執行完畢，不知悔改，復於八十七年三月間某日，因其所經營位於台北縣新莊市○○路○○○號三樓「皇朝ＫＴＶ」酒店一○八號房內，有綽號「 阿德 」之酒客及其他不詳姓名等約七、八人在鬧事，毆打酒店少爺，被告當時不在酒店內，聞訊後，乃於同日在台北市○○街附近一不詳店名之老人茶室內，向友人 陳錦壽 （嗣已死亡）借得一把制式九○手槍、及不詳數量之制式零點三八吋半自動手槍用子彈，而未經許可持有該槍、彈，借得後隨即攜帶至上述酒店一○八號房內，朝房內天花板開槍示威，以加害身體之方式恐嚇綽號「阿德」等人，使綽號「阿德」等約七、八人心生畏懼；之後，被告仍繼續持有槍、彈，迄於八十七年八月三十日十一時三十分許，經警在台北縣新莊市○○○路○○○巷十之十二號旁查獲，並起出制式九○手槍一支、制式零點三八吋半自動手槍用子彈一顆等情。因將第一審不當之判決撤銷，改判仍論處被告未經許可持有手槍（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：一、本案被告持以恐嚇綽號「阿德」等人，並經警方起出扣案之槍枝，為「美國WALTHER廠製口徑○‧三八○吋半自動手槍，槍號為SO73362」等情，有內政部警政署刑事警察局八十七年九月八日刑鑑字第六五九八三號鑑驗通知書及卷附扣押物品清單、台灣高等法院刑事科借調贓證物品條記載可稽（見本案第一九○三三號偵查卷第
七十三、七十四頁，原審卷第三、二十五頁），檢察官起訴書犯罪事實欄亦為同一之記載。原判決將被告持有之該槍枝誤載為「制式九○手槍」，並於主文宣告沒收，其認定之事實與卷內證據資料不相適合，難謂無證據上理由矛盾之違誤。二、原審八十九年四月二十六日上午十時二十分審理傳票，經於同年月十五日送達於被告收受（由被告之同居人即其母簽收），依原審卷附送達證書所載，被告係經合法傳喚未於審判期日到庭，原審未待其到庭陳述，逕行判決，所踐行之訴訟程序固尚無不合；然原判決並未敘明本件係「被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述逕行判決」之旨，復未於論結欄引用刑事訴訟法第三百七十一條，自有判決不載理由及不適用法則之違法。三、「罰金應於裁判確定後兩個月內完納。期滿而不完納者，強制執行。其無力完納者，易服勞役。」、「罰金總額折算逾六個月之日數者，以罰金總額與六個月之日數比例折算。」刑法第四十二條第一項、第三項分別定有明文。原判決主文竟於宣告之罰金刑部分，併諭知﹁如易科罰金，以罰金總額與陸個月日數比例折算」，與前揭法律規定有違，其適用法則即有可議。四、卷查被告於八十七年八月三十日上午在警訊時，對警方坦陳「我知道朋友陳錦壽（已死亡）有寄放乙把槍在新莊市○○○路○○○巷五十之十二號廢棄車輛內，我帶同警方人員去起獲。因為我與他交情匪淺，所以寄放的地方我知道放在廢棄車輛內」，並經證人即警員 呂鴻昌 、 王貴清 於第一審證述帶同被告前往上開藏放地點起獲槍枝等情無訛；被告之第一審選任辯護人及原審指定辯護人乃據以主張被告此部分所為合於槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項減輕或免除其刑之規定云云（見同上偵查卷第七頁，第一審卷第十九、六十二、六十三頁，原審卷第二十六、二十七頁）。原審對於被告之辯護人上開所陳有無可取，未予說明審認，亦嫌理由不備。五、原判決事實認定被告持槍朝上開酒店房內天花板開槍示威，以加害身體之方式恐嚇綽號「阿德」等人，使綽號「阿德」等約七、八人心生畏懼等情，準此，其同一恐嚇行為之被害人即有該綽號「阿德」等七、八人，合於刑法第五十五條前段「一行為而觸犯數罪名」之規定，原判決未論以想像競合犯，並從一重處斷，亦有判決不適用法則之違誤。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年八月一日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官呂潮澤
法官陳世雄法官孫增同法官林開任法官洪明輝右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年八月六日