裁判字號：臺灣高等法院臺南分院89年再字第62號民事判決
裁判日期：民國89年11月08日
裁判案由：再審之訴
臺灣高等法院臺南分院民事判決八十九年度再字第六二號ｅ
再審原告東霖實業股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人郁旭華律師
王燕玲律師再審被告聖爵事業有限公司設台南縣永康市○○路○○○巷卅八弄六號法定代理人甲○○右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於本院中華民國八十九年七月十一日確定判決（八十九年度上易字第七三號），提起再審之訴，本院判決如左：
主文再審原告之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實
甲、再審原告方面：
一、聲明：求為判決：㈠貴院八十九年度上易字第七三號第二審確定判決及台灣台南地方法院八十七年度訴字第一三九八號第一審判決，關於再審原告敗訴部分均廢棄。㈡右廢棄部分，再審被告之請求駁回。㈢再審訴訟費用由再審被告負擔。
二、陳述：
（一）按當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者，如經斟酌可受較有利益之裁判者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款定有明文。又對於不得上訴於第三審法院之事件，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌者，亦得提起再審之訴，同法第四百九十七條亦有明文。
（二）經查，原確定判決認：「本件兩造就系爭工程之報酬約定，除證人 王世章 前揭所證原協議之新台幣（下同）二百萬元外，上訴人即再審原告自承另有追加工程，並主張該追加工程以報價之八五折議定為八十三萬元，連同追加前之工程款二百萬元計算後，總工程款共計為二百八十三萬元，因上訴人公司擁有鏟土機可自行清除施工雜物，再扣減三萬元，即以二百八十萬元議定，亦即上訴人自認之本件系爭工程報酬總額至少應有二百八十萬元，而被上訴人即再審被告提出八十七年七月十八日之報價單三紙，主張系爭工程之報酬總額三百八十一萬六千七百六十元，如前所述，既不可採，復無法提出其他證據以證明本件系爭工程報酬總額為何，則被上訴人主張之系爭工程報酬總額自應以上訴人前揭所自認之二百八十萬元之範圍內為可採。」云云。惟查，再審原告於前訴訟程序第一審之所以主張「追加工程以報價之八五折議定為八十三萬元，連同追加前工程款二百萬元計算後，總工程款共計二百八十三萬元，因再審原告公司擁有鏟土機可自行清除施工雜物，再扣減三萬元，即以二百八十萬元議定」等語，係依據再審原告於前訴訟程序第一審所提八十七年十一月四日答辯狀第四點及該答辯狀所附被證二號八十七年四月十四日報價單二紙及被證三號八十七年五月十八日報價單二紙，其中八十七年四月十四日第二紙報價單下方明確記載「２、本報價單應以現場尺吋坪數為準」等字樣；而八十七年五月十八日第二紙報價單空白處以手工繕寫者，除有「二百萬元加二十八萬元加五十五萬元共二百八十三萬，扣減鏟土機清除雜物三萬元，等於二百八十萬元」內容之記載外，尚有「完工後雙方會同一起量測，以實際面積尺寸計算」等字樣之記載。換言之，縱認為再審原告自承本件工程（含追加部分）以二百八十萬元計價，然此一價格當係以兩造當時所約定之工程項目及數量為計價依據，舉例言之，倘兩造約定之工程項目共一百項，則須再審被告實際完成一百項，且每項之數量、面積均與報價單約定相符，再審原告始依約定給付二百八十萬元，絕非不論再審被告如何施作，再審原告均應給付二百八十萬元，故兩造才會特別約定「完工後依雙方會同一起量測，以實際面積尺寸計算」等語，況此種依據實際完工情形加以核算工程款多寡之約定，本為一般承攬工程中常見之交易慣例。又本件工程經前訴訟程序第一審囑託台灣省建築師公會台南縣辦事處鑑定結果，得知再審被告實際施工之項目及數量、面積，均較當初報價單約定者為短少，則再審原告自無給付二百八十萬元之義務。詎原確定判決未察，未加以斟酌前述八十七年四月十四日報價單所載「本報價單應以現場尺吋坪數為準」及八十七年五月十日報價單所載「完工後雙方會同一起量測，以實際面積尺寸計算」之約定，率爾認定「再審原告自承本件工程款以二百八十萬元議定」，即有足影響於判決之重要證物，漏未斟酌之情形，應符合民事訴訟法第百九十七條規定之再審事由。
（三）另依兩造八十七年四月十四日報價單第三十一項係約定冷氣應使用「東元二十頓氣冷式冰水機」一組，估價為二十五萬元，而前訴訟程序第一審囑託台灣省建築公會台南縣辦事處鑑定結果認係施作「華菱牌氣冷式冰水機」，市價為三十萬元。惟查，再審被告於現場實際施工裝設者乃係華菱牌分離式冷氣機（非氣冷式冰水機），二噸的三台，一．五噸的一台，一．三噸的三台，再審被告曾向法院聲請假扣押查封，此觀台灣台南地方法院八十八年執全字第四五○號通知書自明。又華菱牌分離式冷氣，經再審原告於八十八年十一月十七日委託鋒良冷凍企業有限公司估價結果，認一．三噸的每台二萬四千元，一，五噸的每台二萬六千元，二噸的每台三萬九千五百元。換言之，再審被告實際裝設之冷氣與兩造約定不符，且鑑定結果亦較上述估價單所示二十一萬六千五百元為高。再審原告今發現上述證物二份，如經斟酌應可受較有利益之裁判，是應符合民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款之再審事由。
（四）次按確定判決適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴聲明不服，民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款亦有明文。又稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第四百九十條第一項定有明文。經查，本件兩造所約定「完成一定之工作」乃係前述估價單四紙所載之各項工程，議定之報酬則為二百八十萬元，易言之，再審被告須按約定完成一定之工作時，再審原告始有給付二百八十萬元之義務。再審原告已給付報酬二百六十萬元，尚保留尾款二十萬元，須俟再審被告依約完工方為給付。惟就前訴訟程序第一審囑託鑑定結果與前述估價單四紙約定之工程項目比較觀之，再審被告實際施作之工程項目顯較兩造約定者短少甚多，另有現場照片六紙可稽，均可證明再審被告未依約完工。準此，依民法第四百九十條第一項規定，再審原告尚無給付工程尾款二十萬元之義務。詎原確定判決未察，自難謂無判決適用法規顯有錯誤之違誤，再審原告亦得依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款規定提起再審之訴。
三、證據：提出台灣台南地方法院八十七年度訴字第一三九八號第一審判決影本，貴院八十九年度上易字第七三號第二審判決影本、估價單、答辯狀影本及民事執行處通知影本各一件、照片六紙為證。
乙、再審被告方面：
一、聲明：求為判決：㈠再審原告之訴駁回。㈡再審訴訟費用由再審原告負擔。
二、陳述：
（一）按依民事訴訟法第四百九十七條規定，不得上訴於第三審法院之事件，除前條規定外，其經第二審確定之判決者，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌者，或對於簡易訴訟程序之第二審確定終局裁判、如就足影響於裁判之重要證物，漏未斟酌者，依民事訴訟法第四百九十七條、第四百三十六條之七之規定，雖亦得提起再審之訴；惟所謂重要證據漏未斟的，係指前第二審言詞辯論終結前，已經存在並已為證據聲明之證據，而第二審並未認為不必要而仍忽略證據聲明未予調查，或已為調查而未就其調查之結果予以判斷而言。又所謂適用法規顯有錯誤，係指原確定判決就其取捨證據所確定之事實，適用法規顯有錯誤而言，不包括認定事實是否不當之情形在內。查再審原告以再審被告尚有多項工程未施工，或部分施工面積不足，並有若干項目未依約定廠牌施作（如以雜牌冷氣取代約定之東元牌冷氣）主張再審被告不得請求全額報酬等情，業據原確定判決理由敘述：「．．然本件原審囑託台灣省建築師公會台南縣辦事處鑑定系爭工程，於會勘時，系爭工程依約已全部完工（該鑑定報告書六工地施工概況所載），上訴人即再審原告所述施工面積不足部分，係其自行測量與建築師公會之鑑定報告中有關施工面積部分，皆有依現場實際施工情形及平面圖計算面積，並無不實或不足，亦經鑑定人 李進裕 建築師於原審證述明確。至於上訴人所述以雜牌冷氣取代約定之東元牌冷氣部分，據前揭建築師公會鑑定報告書所元，被上訴人即再審被告固以華菱牌氣冷式冷水機代替報價單上所示之東元二十噸氣冷式冷水機，但該華菱牌氣冷式冷水機之市價為三十萬元，高於報價單上所預定之二十五萬元價格，於上訴人而言並無不利，且經上訴人受領使用，自不能以此拒付系爭工程款報酬。」等語甚詳，足見再審原告之指摘，尚非就原確定判決對已經存在並已為證據聲明之證據，未認為不必要而仍忽略證據聲明未予調查，或已為調查而未就其調查之結果予以判斷之情形有所指摘，是其上開主張與前揭規定之再審事由不合，要非有理。
（二）次按當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物，如經斟酌可受較有利益之裁判．固得依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款規定提起再審之訴。惟該款所指情形係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此證物，致未經斟酌，現始知之者而言，且其證物係指證書及與證書有相同效用之物件或勘驗物等項，不包括法規或法院之其他判決。又法院裁判適用法規或解釋法律，係依職權為之，原無待當事人提出以為證據而為有利於己之主張。本件再審原告係委託再審被告承建其辦公室、工廠增建工程，並同意依實際施工情形給付報酬，再審被告既已依約施工完成一定之工作，自有請求再審原告給付所完成工作報酬之權利。因之，再審原告以再審被告未依約完工，再審原告尚無給付工程尾款二十萬元之義務，原確定判決對此未予斟酌，並據此主張為違法證據云云，顯係對法院裁判認定事實適用法規之職權行使有所指摘，與民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款規定之再審事由不合，要難認有再審理由。
丙、本院依職權向臺灣臺南地方法院調閱該院八十七年度訴字第一三九八號暨本院八十九年度上易字第七三號給付工程款事件卷全宗。
理由
一、再審原告對於本院八十九年七月十一日八十九年度上易字第七三號民事確定判決提起再審之訴，查上開判決係於八十九年七月十五日送達再審原告，有送達證書附於本院調取之前開案卷可稽（七四頁），本件再審原告於八十九年八月十日以前述確定終局判決，有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第十三款、第四百九十七條規定之情事，向本院提起再審之訴，已遵守不變期間，本件再審之訴係合法，應先敘明。
二、再審原告起訴主張：伊係依據八十七年四月十四日及同年五月十八日報價單，其中同年四月十四日第二紙報價單下方明確記載「２、本報價單應以現場尺吋坪數為準」等字樣；而八十七年五月十八日第二紙報價單空白處以手工繕寫者，除有「二百萬元加二十八萬元加五十五萬元共二百八十三萬，扣減鏟土機清除雜物三萬元，等於二百八十萬元」內容之記載外，尚有「完工後雙方會同一起量測，以實際面積尺寸計算」等字樣之記載。換言之，縱認伊自承本件工程（含追加部分）以二百八十萬元計價，然此一價格當係以兩造當時所約定之工程項目及數量為計價依據，故兩造才會特別約定「完工後依雙方會同一起量測，以實際面積尺寸計算」等語。又本件工程經前訴訟程序第一審囑託台灣省建築師公會台南縣辦事處鑑定結果，得知再審被告實際施工之項目及數量、面積，均較當初報價單約定者為短少，自無給付二百八十萬元之義務。又再審被告於現場實際施工裝設第三十一項者乃係華菱牌分離式冷氣機（非氣冷式冰水機），二噸的三台，一．五噸的一台，一．三噸的三台；又華菱牌分離式冷氣經再審原告於八十八年十一月十七日委託鋒良冷凍企業有限公司估價結果，認一．三噸的每台二萬四千元，一，五噸的每台二萬六千元，二噸的每台三萬九千五百元。換言之，再審被告實際裝設之冷氣與兩造約定不符，且台灣省建築師公會台南縣辦事處鑑定結果為三十萬元，亦較上述估價單所示二十一萬六千五百元為高，伊今發現上述證物二份，如經斟酌應可受較有利益之裁判。再依民法第四百九十條第一項承攬之規定，本件兩造所約定「完成一定之工作」乃係前述估價單四紙所載之各項工程，議定之報酬則為二百八十萬元，易言之，再審被告須按約定完成一定之工作時，伊始有給付二百八十萬元之義務。伊已給付報酬二百六十萬元，尚保留尾款二十萬元，須俟再審被告依約完工方為給付。惟就前訴訟程序第一審囑託鑑定結果與前述估價單四紙約定之工程項目比較觀之，再審被告實際施作之工程項目顯較兩造約定者短少甚多，均可證明再審被告未依約完工，伊尚無給付工程尾款二十萬元之義務。詎本院確定終局判決未察，難謂無判決適用法規顯有錯誤之違誤。乃依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第十三款、第四百九十七條之規定，提起再審之訴。
三、再審被告則以：再審原告以伊尚有多項工程未施工，或部分施工面積不足，並有若干項目未依約定廠牌施作（如以雜牌冷氣取代約定之東元牌冷氣）主張伊不得請求全額報酬等情，業據原確定判決於理由敘述甚詳，再審原告之指摘，尚非就原確定判決對已經存在並已為證據聲明之證據，未認為不必要而仍忽略證據聲明未予調查，或已為調查而未就其調查之結果予以判斷之情形有所指摘，再審原告上開主張與再審事由之規定不合。又再審原告係委託伊承建其辦公室、工廠增建工程，並同意依實際施工情形給付報酬，伊既已依約施工完成一定之工作，自有請求再審原告給付所完成工作報酬之權利。因之，本件再審原告以伊未依約完工，再審原告尚無給付工程尾款二十萬元之義務，原確定判決對此未予斟酌，並據此主張為違法證據云云，顯係對法院裁判認定事實、適用法規之職權行使有所指摘，與民事訴訟法規定之再審事由不合，要難認有再審理由等語，資為抗辯。
四、經查：
（一）再審被告於前訴訟程序起訴主張其於八十七年二月十日承包再審原告公司之辦公室、工廠增建工程，雙方約定再審原告應按工程進度給付工程款，其已完成八十七年七月十八日以前所報價之工程，再審原告應給付之工程款共計為三百八十一萬六千七百六十元，惟再審原告僅給付二百六十萬元，尚有一百二十一萬六千七百六十元之工程款未付，因本於契約之法律關係，求為命再審原告給付其一百二十一萬六千七百六十元之工程款，並加計法定遲延利息之判決等語，經前訴訟程序第一審判決再審原告應給付再審被告五萬二千六百二十四元，及自民國八十七年九月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，而駁回再審被告其餘之訴；茲再審原告就其敗訴部分提出上訴，再審被告就其敗訴部分並為附帶上訴，經本院前訴訟程序判決再審原告應再給付再審被告壹拾肆萬柒仟參佰柒拾陸元，及自民國八十七年九月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，而駁回再審原告之上訴及再審被告其餘附帶上訴而告確定，此經調閱本院八十九年度上易字第七三號民事案卷全宗暨所附第一、二審民事判決可稽。
（二）再審原告主張其所依據之報價單，除有「二百萬元加二十八萬元加五十五萬元共二百八十三萬，扣減鏟土機清除雜物三萬元，等於二百八十萬元」內容之記載外，尚有「完工後雙方會同一起量測，以實際面積尺寸計算」等字樣之記載。換言之，縱認為其自承本件工程（含追加部分）以二百八十萬元計價，然此一價格當係以兩造當時所約定之工程項目及數量為計價依據，故兩造才會特別約定「完工後依雙方會同一起量測，以實際面積尺寸計算」。又本件工程經前訴訟程序第一審囑託台灣省建築師公會台南縣辦事處鑑定結果，得知再審被告實際施工之項目及數量、面積，均較當初報價單約定者為短少，其無給付二百八十萬元之義務。詎原確定判決未察，未加以斟酌前述八十七年四月十四日報價單所載「本報價單應以現場尺吋坪數為準」及八十七年五月十日報價單所載「完工後雙方會同一起量測，以實際面積尺寸計算」之約定，乃依民事訴訟法第四百九十七條之規定，提起再審之訴云云。惟按民事訴訟法第四百九十七條所規定之「就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌」，係指第二審言詞辯論終結前，已經存在並已為證據聲明之證據，而第二審並未認為不必要而仍忽略證據聲明未予調查，且未於判決理由中說明其無調查、斟酌之必要或已為調查而未就其調查之結果於判決中予以斟酌判斷而言。如漏未斟酌之證物，無關重要，縱係斟酌亦與確定判決無影響者，仍不得據為再審之理由。本件再審原告於前訴訟程序已抗辯再審被告尚有多項工程未施工，或部分施工面積不足云云，本院原確定判決已認定「本件原審囑託台灣省建築師公會台南縣辦事處鑑定系爭工程，於會勘時，系爭工程依約已全部完工（見該鑑定報告書六工地施工概況所載），上訴人即再審原告所述施工面積不足部分，係其自行測量與建築師公會之鑑定報告比較之結果，本不得執為實際施工情形及減少報酬之依據，況該建築師公會鑑定報告中有關施工面積部分皆有依現場實際施工情形及平面圖計算面積，並無不實或不足，亦經鑑定人李進裕建築師於原審證述明確，並以上訴人之抗辯，顯非可採」等情，詳細論述於判決理由（見前開判決理由第八行至第十五行），顯已斟酌「現場尺寸坪數」及「完工後之實際面積」，足認再審原告所指報價單上尚有「完工後雙方會同一起量測，以實際面積尺寸計算」等字樣之記載，非為重要證物及有漏未斟酌之情形。至再審原告另提出現場相片六紙為據，惟現場亦經前訴訟程序第一審囑託台灣省建築師公會台南縣辦事處會勘鑑定在案，並就調查之結果於判決理由中敘明，已如前述，則該照片所指之現場，顯亦經前訴訟程序斟酌，尚無漏未斟酌之情形。再審原告僅係對事實審法院關於事實之認定及證據取捨之指摘，尚不能構成再審之事由。再審原告此項主張，要無可取。
（三）再審原告又主張再審被告於現場實際施工裝設者乃係華菱牌分離式冷氣機（非氣冷式冰水機），二噸的三台，一．五噸的一台，一．三噸的三台，再審被告曾向法院聲請假扣押查封。又華菱牌分離式冷氣，經其於八十八年十一月十七日委託鋒良冷凍企業有限公司估價結果，認一．三噸的每台二萬四千元，一．五噸的每台二萬六千元，二噸的每台三萬九千五百元，且建築師公會鑑定結果為三十萬元，亦較上述估價單所示二十一萬六千五百元為高。其發現上述證物二份，如經斟酌應可受較有利益之裁判，而符合民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款之再審事由，並提出台灣台南地方法院八十八年執全字第四五○號通知書及估價單為證。惟按民事訴訟法第四百九十二條第一項第十一款（現行法第四百九十六條第一項第十三款）所謂當事人發見未經斟酌之證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言。最高法院著有二十九年度上字第一○○五號判例，該判例乃為促使當事人在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，將已存在並已知悉而得提出之證物全部提出，以防止當事人於判決發生既判力後，濫行提起再審之訴，而維持確定裁判之安定性。並經大法官會議釋字第三五五號解釋在案。查再審原告所提出之台灣台南地方法院八十八年執全字第四五○號通知書係八十八年三月二十三日所製作核發，鋒良冷凍企業有限公司所出具之估價單亦係於八十八年十一月十七日所製作，當時前訴訟程序事實審之言詞辯論（八十九年六月二十七日）尚未終結之事實，有調取之本院前開案卷可稽，則上開證物顯非再審原告於言詞辯論終結後始發現之證物，其所以在前訴訟程序中未曾使用，並非客觀上有何不能使用情形存在，亦非言詞辯論終結後始得使用之證物，核與前開條款規定之情形不符。再審原告據此主張有民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款之再審事由，非屬有據。
（四）再審原告另主張本件兩造所約定完成一定之工作，乃係前述估價單四紙所載之各項工程，議定之報酬為二百八十萬元，易言之，再審被告須按約定完成一定之工作時，其始有給付二百八十萬元之義務。其已給付報酬二百六十萬元，尚保留尾款二十萬元，須俟再審被告依約完工方為給付。惟就前訴訟程序第一審囑託鑑定結果與前述估價單四紙約定之工程項目比較觀之，再審被告實際施作之工程項目顯較兩造約定者短少甚多，均可證明再審被告未依約完工，其尚無給付工程尾款二十萬元之義務。詎原確定判決未察，自難謂無判決適用法規顯有錯誤之違誤。依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款規定，提起再審之訴。惟按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反者而言，最高法院六十年台再字第一七○號著有判例。查前訴訟程序業已認為再審被告已依約完成一定之工作（前述判決理由第五行、理由第八行至第十五行），是原確定判決依此事實，判命再審原告應給付再審被告二十萬元，自無適用法規定錯誤之情形，再審原告所為主張，亦非有據。
五、綜右所述，本件並無再審原告所主張發現未經斟酌之證物或有重要證物漏未斟酌，亦無適用法規錯誤之情事，從而再審原告依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第十三款、第四百九十七條之規定，提起本件再審之訴，請求之廢棄前程序之確定判決，並駁回再審被告在前程序之請求，即無理由，不應准許。至再審原告其餘所述，係就前訴訟程序之取捨證據、認定事實之職權行使所為指摘，自與再審事由無關，併予敘明。
六、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第五百零五條、第七十八條判決如主文。
中華民國八十九年十一月廿八日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官林輝雄~B2法官丁振昌~B3法官高明發右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國八十九年十二月一日~B法院書記官陳昆陽