臺灣高等法院臺南分院89年度上易字第73號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院89年上易字第73號民事判決

裁判日期：民國89年07月11日

裁判案由：給付工程款

臺灣高等法院臺南分院民事判決八十九年度上易字第七十三號Ｅ
上訴人即附帶被上訴人東霖實業股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人乙○○被上訴人即附帶上訴人聖爵事業有限公司設台南縣永康市○○路○○○巷卅八弄六號法定代理人甲○○右當事人間請求給付工程款事件，兩造對於台灣台南地方法院中華民國八十九年一月二十六日八十七年度訴字第一三九八號第一審判決分別提起上訴及附帶上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
原判決關於駁回附帶上訴人後開第三項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新台幣壹拾肆萬柒仟參佰柒拾陸元，及自民國八十七年九月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘附帶上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人東霖實業股份有限公司負擔六分之一，餘由附帶上訴人聖爵事業有限公司負擔。
事實
甲、上訴人即附帶被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。（三）駁回對造之附帶上訴。
二、陳述：與原判決記載相同，茲引用之。
三、證據：援用第一審所提出之證據。
乙、被上訴人即附帶上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決關於附帶上訴人敗訴部分廢棄。（二）附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新台幣壹佰壹拾陸萬肆仟壹佰參拾陸元及自民國八十七年九月十二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。（三）前項請求，願供擔保，請准宣告假執行。（四）駁回對造之上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）附帶上訴人於八十七年二月十日開始承包附帶被上訴人之辦公室、工廠增建工程，約定按工程進度付工程款，施工期間附帶被上訴人又新增增建工程，附帶上訴人已完成八十七年七月十八日以前所報價之工程，總計已完成之工程，依附帶上訴人報價單計算共為新台幣（以下同）三百八十一萬六千七百六十元，唯附帶被上訴人並未如期按工程進度付款，僅給付二百六十萬元，尚欠一百二十一萬六千七百六十元。
（二）附帶被上訴人之訴訟代理人於原審自認「只要有做的工程項目，即按附帶上訴人報價單之單價計算工程款」，則附帶上訴人施工之工程項目業經台灣省建築師公會台南縣辦事處鑑定，有鑑定書在卷可稽，自應依鑑定書所載有施工項目乘以報價單單價計算工程款，而不能依鑑定之價格計算，原審以鑑定價格認定系爭工程款，並據以判命附帶被上訴人應給付附帶上訴人五萬二千六百二十四元，顯有不當，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人一百一十六萬四千一百三十六元。
（三）退而言之，依附帶被上訴人法定代理人丙○○親筆書寫「完工後雙方會同一起測量實際面積尺寸計算二百萬元加二十八萬元加五十五萬元，共二百八十三萬元，扣減鏟土機清除雜物三萬元＝二百八十萬元」，則系爭工程款至少亦為二百八十萬元，而非二百六十五萬二千六百二十四元，故二百八十萬元減已付二百六十萬元，再減原審判命給付之五萬二千六百二十四元後，附帶被上訴人至少應再給付附帶上訴人十四萬七千三百七十六元，原審未予詳，僅判命附帶被上訴人給付附帶上訴人五萬二千六百二十四元，並駁回附帶上訴人其餘請求，自有未洽，爰請改判如附帶上訴聲明。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提報價單影本六件為證。理由
一、按上訴人於終局判決前，得將上訴撤回；但被上訴人已為附帶上訴者，應得其同意，民事訴訟法第四百五十九條第一項定有明文。本件上訴人於提起上訴後，雖於八十九年六月二日具狀撤回其上訴，惟被上訴人於上訴人撤回上訴前之八十九年五月十二日即提起附帶上訴，並於八十九年六月二十七日言詞辯論時為不同意上訴人撤回上訴之意思表示，揆諸前揭法文規定，本件自不生上訴人撤回其上訴之效力，合先敘明。
二、本件被上訴人起訴主張：伊於八十七年二月十日承包上訴人公司之辦公室、工廠增建工程，雙方約定上訴人應按工程進度給付工程款，今伊已完成八十七年七月十八日以前所報價之工程，上訴人應付之工程款共計為三百八十一萬六千七百六十元，惟上訴人僅給付二百六十萬元，尚有一百二十一萬六千七百六十元之工程款未付，爰本於契約之法律關係，求為命上訴人應給付伊一百二十一萬六千七百六十元之工程款，並加計法定遲延利息之判決。上訴人則以：被上訴人所提之報價單僅係供伊參考，不能作為本件已完成之工程款有三百八十一萬六千七百六十元之證明，伊雖同意以被上訴人報價單所列工程項目施工，惟應以實際施工情形為請款之依據，因被上訴人尚有多項工程未施工，應不得以該報價單計算系爭工程之工程款，又被上訴人實際施工項目之工程費用經鑑定結果雖為二百六十五萬二千六百二十四元，惟就施工坪數部分，鑑定報告係依被上訴人所列之分析表計算，並未依現場實際施工面積計算，應再扣除依伊實測數量與兩者不符之差價二十七萬一千零七元，則本件實際施工之工程費應不足二百六十萬元，因伊已給付被上訴人二百六十萬元，自無再給付工程款之義務等語，資為抗辯。
三、查被上訴人主張伊於八十七年二月十日承攬上訴人公司之辦公室、工廠增建工程，經提出報價單與上訴人議價，上訴人同意按報價單上之工程項目施工，伊已陸續完成系爭工程，而上訴人僅給付工程款二百六十萬元之事實，為上訴人所不爭執，並有被上訴人所提出之報價單三紙、系爭工程裝潢費用分析表一份等為證，堪信為真。
四、按稱承攬者，謂當事人約定一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。又報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。民法第四百九十條第一項及第五百零五條第一項分別定有明文。本件上訴人係委託被上訴人承建其辦公室、工廠增建工程，並同意依實際施工情形給付報酬，被上訴人既已依約施工完成一定之工作，自有請求上訴人給付所完成工作報酬之權利，則本件所應審酌者僅為被上訴人完成系爭工程所得請求之報酬額應係若干而已。
五、查被上訴人主張伊完成系爭工程之報酬總額應為三百八十一萬六千七百六十元，雖提出八十七年七月十八日之報價單三紙為據（見原審卷第五至七頁），惟該三紙報價單係被上訴人單方所製作，其內容為上訴人所否認，難以為據。被上訴人雖又以上訴人之訴訟代理人於原審八十八年九月一日準備程序中已同意自認以報價單之單價計算工程款，惟上訴人之訴訟代理人於原審八十八年九月一日準備程序中係陳述「若確實有施作的話是可以按報價單請求」（見原審卷第一百零七頁），其「可以按報價單請求」之意，究係指報價單上之施工項目抑或包括單價在內，並未據上訴人進一步說明，參以上訴人在此之前已否認被上訴人所提出之報價單上之單價，表明其施工項目及價格均與兩造初議內容不同（見原審卷第三十頁背面之準備書狀），並提出被上訴人先後於八十七年二月十日、四月十四日、五月十八日所製作之三次報價單（見原審卷第三十三頁至三十八頁），主張其間經歷打折、去尾數等討價還價之折衝，原有之報價單所載之金額已不足為據，訊之介紹系爭工程之證人 王世章 於原審亦稱：「當初兩造初期工程是二百五十八萬餘元．．．．兩造協商以二百萬元下去處理。」（見原審卷第四十九頁背面），被上訴人於原審亦不否認兩造除報價單外有約定工程款項總額之事（見原審卷第九十頁），足證被上訴人所提出之報價單上之單價僅供兩造協議前之參考，不能認係兩造協議之結果，上訴人就此抗辯其並未自認同意以報價單上之單價計算系爭工程款，尚非無據，則被上訴人主張系爭工程之報酬應以其所提出之報價單上之單價計算等情即不可採。次查本件兩造就系爭工程之報酬約定除證人王世章前揭所證原協議之二百萬元外，上訴人自承另有追加工程，並主張該追加工程以報價之八五折議定為八十三萬元，連同追加前之工程款二百萬元計算後，總工程款共計為二百八十三萬元，因上訴人公司擁有鏟土機可自行清除施工雜物，再扣減三萬元，即以二百八十萬元議定（見原審卷第三十一頁答辯狀四部分及原審卷第五十三頁筆錄第一行至第八行），亦即上訴人自認之本件系爭工程報酬總額至少應有二百八十萬元，而被上訴人提出八十七年七月十八日之報價單三紙主張系爭工程之報酬總額三百八十一萬六千七百六十元，如前所述既不可採，復無法提出其他證據以證明本件系爭工程報酬總額為何，則被上訴人主張之系爭工程報酬總額自應以上訴人前揭所自認之二百八十萬元之範圍內為可採。
六、雖原審曾囑託台灣省建築師公會台南縣辦事處鑑定系爭工程總費用應為二百六十五萬二千六百二十四元，惟該項鑑定數額係建築師公會參考市價及台南縣建築師公會工料及單價分析手冊而來（見該鑑定報告書中之備註說明），其非兩造所約定之契約價格甚明，參以系爭工程包含裝璜工程在內，除粗工部分有一定之標準可據外，涉及技術或創意層面者，常因施作者不同而有不同之價格約定，故上開建築師公會之鑑定工程費用數額不能採為本件系爭工程報酬數額之依據，本件被上訴人所主張之系爭工程報酬總額，仍應以上訴人前揭所自認之二百八十萬元範圍內為真。上訴人就此雖另以被上訴人尚有多項工程未施工，或部分施工面積不足，並有若干項目未依約定廠牌施作（如以雜牌冷氣取代約定之東元牌冷氣）云云，抗辯被上訴人不得請求全額報酬等情，然本件原審囑託台灣省建築師公會台南縣辦事處鑑定系爭工程，於會勘時，系爭工程依約已全部完工（見該鑑定報告書六工地施工概況所載），上訴人所述施工面積不足部分，係其自行測量與建築師公會之鑑定報告比較之結果，本不得執為實際施工情形及減少報酬之依據，況該建築師公會鑑定報告中有關施工面積部分皆有依現場實際施工情形及平面圖計算面積，並無不實或不足，亦經鑑定人 李進裕 建築師於原審證述明確（見原審卷第一百五十五頁），至於上訴人所述以雜牌冷氣取代約定之東元牌冷氣部分，據前揭建築師公會鑑定報告書所示，被上訴人固以華菱牌氣冷式冷水機代替報價單上所示之東元二十噸氣冷式冷水機，但該華菱牌氣冷式冷水機之市價為三十萬元（見鑑定報告工程計算表第三十項之單價欄），高於報價單上所預定之二十五萬元價格，於上訴人而言並無不利，且經上訴人受領使用，自不能以此拒付系爭工程款報酬，上訴人上開抗辯，顯非可採。
七、綜上所述，本件系爭工程，被上訴人本於承攬契約之法律關係，所得請求上訴人給付之報酬應為二百八十萬元，上訴人前已給付被上訴人二百六十萬元，此為兩造所不爭執，則上訴人尚有應給付被上訴人二十萬元報酬之義務。從而，被上訴人本於契約關係，請求上訴人給付一百二十一萬六千七百六十元及自起訴狀繕本送達之翌日即八十七年九月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，於二十萬元及自八十七年九月十二日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，即無理由，應予駁回，該部分假執行之聲請，亦因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。上開應准許部分，原審判命上訴人應給付被上訴人其中五萬二千六百二十四元本息，並依兩造陳明就該部分分別為准、免假執行之宣告部分，於法並無違誤，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴；原審就超過五萬二千六百二十四元本息部分，為被上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，則有未洽，被上訴人就此部分提起附帶上訴，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判如主文第三項所示（即除原審判命給付者外，上訴人應再給付被上訴人十四萬七千三百七十六元本息）。至於被上訴人之請求不應准許部分，原審為被上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法並無不合，被上訴人就此部分提起附帶上訴求為廢棄改判，為無理由，應駁回其此一部分之附帶上訴。又被上訴人就其附帶上訴部分雖陳明願供擔保請准為假執行之宣告，惟其勝訴部分未逾一百萬元，該部分上訴人不得上訴，已判決確定，無宣告假執行之必要，原審駁回附帶上訴人此部分假執行之聲請，理由雖有不同，惟結論並無二致，此部分爰不另為駁回假執行聲請之諭知，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，被上訴人之附帶上訴為一部有理由，一部無理由，合依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國八十九年七月十一日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官吳志誠~B2法官李文賢~B3法官葉居正右為正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
附帶上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中華民國八十九年七月十二日~B法院書記官謝淑玉