裁判字號：臺灣高等法院臺南分院87年上字第524號民事判決
裁判日期：民國89年11月08日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺南分院民事判決八十七年度上字第五二四號ｅ
上訴人甲○○訴訟代理人王正明律師被上訴人盈憶建設開發有限公司設彰化市○○路○○○號法定代理人 廖文科 右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於臺灣嘉義地方法院 中華民國 八十七年八月二十四日臺灣嘉義地方法院第一審判決（八十七年度訴字第四九五號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰柒拾萬參仟元，及自民國八十七年七月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔八分之七，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣伍拾陸萬陸仟元為被上訴人預供擔保後，得為假執行。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）右開廢棄部份，被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）一百九十萬三千元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（三）上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）原審判決以民法第二百二十七條所謂不為完全之給付，係指債務人已為給付，惟未符合債之本旨。又被上訴人現雖未給付系爭房屋，然上訴人係請求賠償另行僱工完成房屋之費用一百九十萬三千元，因該工程費並非不履行之損害，與該條所謂損害賠償係指不履行之損害賠償不符為由，駁回上訴人之起訴。惟債務人不為給付者，債權人得聲請法院強制執行，並得請求損害賠償，為民法第二百二十七條所明定；至於所謂債務不給付，計有不能給付、遲延給付及不完全給付等三種型態；同條所謂不為給付，解釋上係指遲延給付而言。又依照最高法院七十七年四月十九日第七次民事庭會議決議：出賣人應負不完全給付之債務不履行責任者，買受人得類推適用民法第二百二十六條第二項規定請求損害賠償；或類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害。茍該瑕疵可能補，則補正後之給付於買受人無利益者，買受人得拒絕受領而請求賠償因不履行而生之損害。所謂賠償因不履行而生之損害，學說上稱為「替補賠償」或「填補賠償」。茍該瑕疵係不能補正，如係因可歸責於出賣人之事由所致，則類推適用第二百二十六條第二項規定，買受人得拒絕受領該不完全給付，請求全部不履行之損害賠償。可見原審判決之認定，已有誤會。
（二）本件系爭房屋如被上訴人所述，因遭債權人 林澤良 假扣押，致使渠不能興建，顯然已陷於給付不能之狀態，且係因可歸責於出賣人之事由所致；則依前所述，類推適用民法第二百二十六條第二項之規定，買受人自得拒絕受領該不完全給付，而請求全部不履行之損害賠償。故本件上訴人自得請求被上訴人賠償因其之不履行而生之損害，即學說上稱為「替補賠償」或「填補賠償」者。
（三）因上訴人於八十四年一月間，向被上訴人訂購其所興建坐落嘉義縣○○鄉○○○段第八十三號土地上編號Ｂ７、Ｂ８房屋二棟（以下簡系爭房屋），依兩造買賣契約書第七條約定，系爭房屋完成期限係自開工日起四百個工作天完工，依此推算，被上訴人至遲應於八十五年六月前完工，將系爭房屋交付上訴人；惟被上訴人於系爭房屋興建中途，即無故停工，且逾二年迄未復工，雖屢經上訴人口頭催其復工，惟被上訴人均置之不理。上訴人不得已於八十七年三月三十一日僱請訴外人洲毅營造有限公司（以下簡稱洲毅公司）繼續施工而加以完成，總計工程費為一百九十萬三千元，自應由被上訴人賠償。
三、證據：除援用於原審所提證據外，補提洲毅營造有限公司估價發包成本分析表影本一份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）按訴之變更、追加、或提起反訴，非經他述同意不得為之，民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。本件上訴人於第一審訴訟程序，僅以民法第二百二十七條不完全給付損害賠償請求權為訴訟標的，今於第二審程序，復又追加或變更為民法第二百二十六條第二項之全部不履行之損害賠償；惟並無民事訴訟法第二百五十六條第一項第二款至第四款之情事。是以被上訴人聲明異議，不同意原告為訴之變更或追加，上訴人之上訴程序為不合法，請予以駁回，合先敘明。
（二）上訴人主張依民法第二百二十六條第二項請求「替補賠償」或「填補賠償」，係基於給付一部不能者，他部分履行於債權人無利益之情形；然則本件系爭不動產，被上訴人根本未為任何給付，亦無不為給付之意，是以上訴人援引民法第二百二十六條第二項指摘被上訴人給付一部不能，實有誤會，亦於法無據。蓋既未為給付，何來給付一部不能。
（三）又民法第二佰二十六條第二項係債權人拒絕該部無利益之給付，而請求全部不履行之損害賠償。今上訴人自行僱工完成系爭不動產，顯已就系爭標的自行處分，為重大之修繕興建；上訴人既已自行處分標的物，何以又有拒絕受領之情形；上訴人既主張其拒絕受領，而欲請求全部不履行之損害賠償，卻又自行僱請訴外人洲毅公司繼續施工，顯見上訴人主張自相矛盾，不知所措。
（四）另系爭不動產係遭第三人林澤良實施假扣押，致被上訴人無法繼續興建，交付房屋。然被上訴人並無拒絕給付或不為給付之意，客觀上亦無給付不能之情事。退萬步言，亦僅為給付遲延；然上訴人既無催告，亦無解約，卻直接請求被上訴人負全部不履行之損害賠償責任，實無理由。
三、證據：除援用於原審所之提證據外，補提臺灣嘉義地方法院檢察署不起訴處分書、臺灣高等法院臺南分院檢察署不起訴處分書、買賣契約書及盈憶建設開發有限公司認股書各一份（以上均為影本）為證。
丙、本院依職權調閱本院八十五年度重上字第五十三號與臺灣嘉義地方法院八十四年度重訴字第三十號請求損害賠償事件民事卷宗，及臺灣嘉義地方法院八十四年度執全字第一九五號、八十六年度執全字第六九五號假扣押，同院八十四年度全字第一四九號、八十六年度全字第五三四號假扣押執行卷宗。另本院依職權囑託華聲企業發展鑑定顧問有限公司（以下簡稱華聲鑑定公司）就系爭房屋鑑定由訴外人洲毅公司繼續施工完成部分之工程造價成本。
理由
一、按所謂訴訟標的之追加，係指原告請求法院裁判之私法上具體特定之權利義務關係與原請求者不同，而以新的訴之要素，加入原有之訴之要素時始屬之，若未變更該請求之權義義務關係，而只是據以請求所主張之理由有所追加或變更，則屬攻擊防禦方法之問題，原則上當事人於言詞辯論終結前，本得隨時提出。易言之，當事人不變更訴訟標的而補充或更正事實上或法律上之陳述，應非訴之追加，此觀民事訴訟法第四百四十六條、第二百五十六條第一款規定自明。至於訴之同一與否，應以當事人、訴訟標的及訴之聲明三者是否同一為斷。本件上訴人係本於契約債務不履行作用之損害賠償請求權起訴，主張被上訴人應給付上訴人一百九十萬三千元，及法定遲延利息等語；究其內容，上訴人起訴之請求權基礎即訴訟標的（亦即請求法院判決之事項）厥為損害賠償請求權，而該請求權之本質即為契約債務不履行所生之損害賠償，與民法第二百二十七條債務不履行之不完全給付損害賠償請求權範圍均相同。雖其起訴時主張依據民法第二百二十七條債務不履行之不完全給付請求損害賠償，嗣於訴狀送達後上訴本院始又主張依給付不能之債務不履行損害賠償請求權；惟其應受判決事項聲明（即請求法院判決之事項）仍為損害賠償請求權。其當事人、訴訟標的與聲明均未變更或追加，應屬補充法律上之陳述，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結；則揆諸前揭說明，自應予准許，合先敘明。
二、本件上訴人起訴主張：其於八十四年一月間，向被上訴人訂購其所興建坐落嘉義縣○○鄉○○○段第八十三號土地上編號Ｂ７、Ｂ８系爭房屋，依兩造買賣契約第七條約定，房屋完成期限係自開工日起算四百個工作天完工，依此推算，被上訴人至遲應於八十五年六月前完工，而將系爭房屋交付與上訴人；惟被上訴人於興建中途，即無故停工，且逾二年迄未復工，嗣屢經伊口頭催其復工，被上訴人均置之不理，上訴人不得已遂於八十七年三月三十一日僱請訴外人洲毅公司繼續施工而加以完成，總計花費工程費一百九十萬三千元。爰本於債務不履行之損害賠償請求權法律關係，求為判命被上訴人給付上訴人一百九十萬三千元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決等語。
三、被上訴人則以：上訴人於原審係主張民法第二百二十七條不完全給付損害賠償請求權，今於二審復又追加或變更為民法第二百二十六條第二項之全部不履行之損害賠償；被上訴人不同意其訴之變更或追加。又本件系爭不動產，被上訴人根本未為任何給付，亦無不為給付之意，既未為給付，何來給付一部不能。且上訴人自行僱工完成系爭不動產，顯已就系爭標的自行處分，何以又有拒絕受領之情形；上訴人既主張其拒絕受領，而欲請求全部不履行之損害賠償，卻又自行僱請訴外人洲毅公司繼續施工，顯見上訴人主張自相矛盾。況系爭不動產係遭第三人林澤良實施假扣押，致被上訴人無法繼續興建，交付房屋；至多亦僅為給付遲延，然上訴人既無催告，亦無解約，即直接請求被上訴人負全部不履行之損害賠償責任，實無理由等語，資為抗辯。
四、按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求損害賠償；又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限；民法第二百二十六條第一項及第二百十六條第一項分別定有明文。次按損害賠償之範圍，應以被害人實際所受之損失為衡；易言之，民法第二百十六條第一項所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少者，屬於積極的損害；所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，則屬於消極的損害。本件上訴人因被上訴人承攬之工程違約未予完成，應另行標建，須多支付如其聲明之酬金，並非謂房屋如已完成可獲轉售之預期利益，因上訴人違約而受損失，是其請求賠償者，顯屬一種積極損害，而非消極損害（最高法院十九年度上字第二三一六號及同院四十八年度台上字第一九三四號判例參照）。末按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第二百七十七條亦定有明文。且主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事實者，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分擔原則。又原告（即本件之上訴人）對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告（即本件之被上訴人）對其主張，如抗辯其不實，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此乃舉證責任分擔之原則；而被告於抗辯事實若無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判（最高法院十八年度上字第二八五五號及六十九年度臺上字第三五四六號判例意旨參照）。
五、查上訴人主張其於八十四年一月間，向被上訴人訂購其所興建坐落嘉義縣○○鄉○○○段第八十三號土地上編號Ｂ７、Ｂ８系爭房屋兩棟，惟被上訴人於興建中途，即無故停工，且迄八十七年三月三十一日上訴人僱請訴外人洲毅公司繼續施工前，被上訴人均未復工之事實，已據被上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，並有其所提出之系爭土地預定買賣契約書、房屋預定買賣契約書各二份及土地登記簿謄本一份（以上均為影本）在卷可憑（原審卷第九至三十、四十至六十二頁），且為被上訴人所不爭執，自屬屬實。
六、另上訴人主張其於八十四年一月間向被上訴人訂購之編號Ｂ７、Ｂ８系爭房屋，依兩造所簽訂買賣契約書第七條之約定，房屋完成期限係自開工日起算四百個工作天完工，若依此推算，被上訴人至遲應於八十五年六月前完工，而將系爭房屋交付與上訴人；惟被上訴人於興建中途，即無故停工，期間嗣屢經上訴人口頭催其復工，惟被上訴人均置之不理，上訴人不得已遂於八十七年三月三十一日僱請訴外人洲毅公司繼續施工而加以完成之事實，亦據被上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，並有其所提出之前揭系爭土地預定買賣契約書、房屋預定買賣契約書影本各二份及自用住宅新建工程合約書影本一份在卷可參（原審卷第六十四至六十五頁）；且上訴人對於前揭編號Ｂ７、Ｂ８系爭房屋兩棟，確已由上訴人於八十七年三月三十一日僱請訴外人洲毅公司繼續施工並加以完成等情亦不爭執，自亦屬屬實。至被上訴人雖為前揭情詞之抗辯，惟此則非僅為上訴人所堅決否認，且查：
（一）本件編號Ｂ７、Ｂ８系爭房屋兩棟所坐落之嘉義縣○○鄉○○○段第八十三號土地原屬訴外人 薛橫 所有，其曾於八十年十一月二十一日與訴外人林澤良簽定房屋合建契約，約定由訴外人薛橫提供前揭土地及同段第八十七之五號旱地，而訴外人林澤良則提供建築工程有關技術、材料及費用，在上開土地上興建本國式鋼筋混凝土造三層樓房；嗣訴外人薛橫於八十一年一月五日去世，而由其繼承人即訴外人 薛何秀琴 、 薛碧雲 、 薛仲秋 、 薛榮輝 、 薛賜海 等五人（以下簡稱訴外人薛何秀琴等五人）共同繼承，惟因訴外人薛何秀琴等五人之間意見分歧，且上開第八十七之五號旱地，於申請變更地目為建地之際，又先後兩次遭嘉義縣大林地政事務所駁回，致無法開工建築之事實，有本院八十五年度重上字第五十三號與臺灣嘉義地方法院八十四年度重訴字第三十號民事判決書各一份在卷可憑（本院卷第一三八至一六四頁），並經本院調取前揭本院八十五年度重上字第五十三號與臺灣嘉義地方法院八十四年度重訴字第三十號請求損害賠償事件卷宗查明屬實無訛，且為兩造所不爭執，自屬屬實。
（二）嗣訴外人薛何秀琴等五人間因 就渠 等繼承之前揭土地與訴外人林澤良合建意見分歧，且上開第八十七之五號旱地，兩次申請變更地目為建地遭嘉義縣大林地政事務所駁回，致無法開工建築後；遂於八十二年十二月十六日將前揭二筆土地出售予被上訴人公司之法定代理人廖文科，並於八十三年一月十三日辦理所有權移轉登記為廖文科名義。後廖文科即以其為法定代理人之被上訴人公司在前揭二筆土地上推出建造三層樓房出售，而上訴人則確有於八十四年一月間向被上訴人訂購編號Ｂ７、Ｂ８系爭房屋兩棟，至於買賣價金則依兩造於八十三年十一月十三日之協議，以被上訴人公司應退還上訴人之認股股金即四百五十萬元（惟上訴人並非正式股東，僅為俗稱之插暗股股東）抵償之事實，則據被上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，並有前揭系爭土地預定買賣契約書、房屋預定買賣契約書各二份、上訴人所提出之協議書及被上訴人所提出之前揭土地買賣契約書、盈憶建設開發有限公司認股書各一份（以上均為影本）為證（原審卷第三十九頁，本院卷第五十四至五十五頁），復為上訴人所不爭執，自亦屬真實。
（三）又本件前揭二筆土地係於八十四年三月二十四日經訴外人林澤良以訴外人薛何秀琴等五人及廖文科、上訴人甲○○、 郭吳阿好 、 蘇王玉雲 及 李麗華 為相對人，向原審法院民事執行處聲請假扣押，並由該處於同日以八十四年度全字第一九五號裁定准許訴外人林澤良以提供擔保金三百萬元方式實施假扣押，嗣原審法院民事執行處即於八十四年四月七日至現場履勘實施假扣押查封程序，並於同日為查封公告之之事實，則有民事聲請假扣押狀、臺灣嘉義地方法院八十四年度全字第一九五號裁定、假扣押執行筆錄、臺灣嘉義地方法院公告各一份及土地登記簿謄本影本二份在卷可憑（見本院調借之臺灣嘉義地方法院八十四年度執全字第一九五號卷第九至十五頁，同院八十四年度全字第一九五號卷第二至四、十二頁，原審卷第四十二、四十六頁），並經本院調取臺灣嘉義地方法院八十四年度執全字第一九五號及同院八十四年度全字第一四九號假扣押執行卷宗查明屬實無訛，自屬真實；因之被上訴人辯稱：因前揭二筆土地遭訴外人林澤良實施假扣押查封，致無法續建等語，固非虛妄，而堪採信。惟按債務人就其故意或過失之行為，應負責任；又過失之責任，依事件之特性而有輕重，如其事件非予債務人以利益者，應從輕酌定；民法第二百二十條定有明文。而民法上有關可歸責或不可歸責（即過失）債務人之認定，則因債務人應負注意義務之輕重而異其範疇；換言之，在債務不履行有關債務人所負過失責任之輕重既有不同，則債務人究應就何種過失負其責任，除依法律之規定或由當事人以契約定之外，如無規定亦無約定，則應依民法第二百二十條規定酌定過失之輕重；而在債務不履行，原則上當以債務人善盡注意義務為其免責之條件；亦即債務人原則上就其未盡善良管理人之注意，即應負責；至所謂善良管理人之注意（即抽象輕過失責任），係指社會上一般的誠實、勤勉而有相當經驗之人，所應具備之注意者而言。本件被上訴人公司既為建設開發公司，而廖文科則為其法定代理人，對外乃代表被上訴人公司為意思表示並為法律行為，則其對於有關土地及建築房屋等相關事宜及應注意之事項等業務，當極為熟悉且富經驗；再參以建商所出售房屋之品質、能否如期完工、驗收、交付使用，及出售之房屋所坐落之土地是否無糾紛，而能隨其上建築物之完建併為移轉所有權，乃一般購屋者所最關切之事項以察，被上訴人公司就前揭系爭二筆土地之買賣，自應盡善良管理人之注意義務，殆無疑義；惟本件廖文科以被上訴人公司法定代理人之地位於八十二年十二月十六日，向訴外人薛何秀琴等五人購買該二筆土地時，竟未注意及此，致其出售予上訴人之系爭房屋因遭訴外人林澤良實施假扣押查封，致無法續建；則揆諸前揭說明，應認被上訴人公司有未盡善良管理人注意義務之情形；另參諸債務人應依債之本旨為給付，僅在特別情事下始得免責，乃債法之大原則；茍債務人之給付與債之內容不符，而主張免責者，自應就其歸責事由不存在負舉證責任，惟本件被上訴人並無法提出其他確切之證據足資證明其已盡善良管理人之注意義務以察；當認系爭房屋之所以無法續建之原因，係因可歸責於債務人即被上訴人公司之事由所致，應無疑義。從而上訴人本於債務不履行之法律關係請求被上訴人賠償其所受之損害，自於法有據。
（四）另被上訴人雖辯稱：被上訴人並無拒絕給付或不為給付之意，客觀上亦無給付不能之情事，有者亦僅為給付遲延，然上訴人既無催告，亦無解約，卻直接請求被上訴人負全部不履行之損害賠償責任，實無理由，況系爭房屋尚未交付，何有不為給付可言云云。惟 查姑 不論本件被上訴人主張上訴人有不為給付者，係指解釋上應為遲延給付而言；且此民法第二百二十六條所謂給付「不能」，係指依社會通常觀念，債務人應為之給付，不能債務之本旨實現者而言，尚與債務人有無「交付」之行為無關，致其所辯已不足採。另按物之瑕疵擔保責任與不完全給付，其法律性質、構成要件及規範功能各有不同，原則得為併存；蓋不完全給付給付之理論，旨在補充現行民法有關債務不履行規定之不足，具有保護債權人之功能。故目前我國學者及實務上對於不完全給付之理論均採肯定之立場，僅係就有關不完全給付在我國現行民法上之根據及其請求權之基礎為何，尚有爭議而已。而按係不完全給付係屬債務不履行之一種，則為通說所共認，則將民第二百二十七條解釋為係關於不完全給付之規定，亦屬可行，且最高法院亦同意此見解（最高法院六十六年度台上字第二一四二號、六十七年度台上字第二二五一號判決參照）；至其理由厥為：⑴就文義而言，將不為完全之給付解為不完全給付，文理尚屬可通。⑵就體系而言，我國現行民法關於給付遲延既已詳設規定，將民第二百二十七條解釋為係給付遲延之規定，徒然增加一項不具實質規範功能之條文，似無意義。⑶就法律之適用而言，將民第二百二十七條解釋為有關不完全給付之規定，使不完全給付理論在實體法上有直接依據，對於法律之適用，實有助益。⑷就比較法而言，瑞士判例學說亦認為瑞士債務法第九十七條所稱之「不為完全」之履行，亦可解釋為包括積極侵害債權之理論（因我國現行之民第二百二十七條似係仿自瑞士債務法第九十七條，參閱中華民國民法制定史料彙編、下冊、第一四三頁）。因此民法第二百二十七條第一項於八十八年四月二十一日即修正為：「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利」，即將不完全給付規定為債務不履行之類型；至其立法理由乃謂：原條文中「不為給付」之涵義，學者間爭論紛紜，有主張屬於「給付遲延」範圍者；有主張係「給付拒絕」者，為免滋生爭議，爰予刪除。另，原條文之「不為完全之給付」即屬關於不完全給付之規定。按不完全給付，有瑕疵給付及加害給付兩種，為期明確，爰修正本條為不完全給付等語。顯見被上訴人前揭辯稱，已有誤會。末按因給付不能所生之損害賠償請求權，屬於原債權之繼續，亦即損害賠償請求權僅屬原債權在型態上有所變更而已；易言之，因給付不能所生之損害賠償請求權與原債權債務法律關係已否解除無關，更無所謂有無催告之問題（最高法院五十五年度台上字第一一八八號判例參照）。因之被上訴人前揭所辯尚於法無據，自尚不能採為有利於其之認定。
（五）綜前所述，上訴人於八十四年一月間，向被上訴人訂購其所興建之編號Ｂ７、Ｂ８系爭房屋兩棟，嗣於興建中途，因遭訴外人林澤良以廖文科等十人為相對人，向原審法院民事執行處聲請假扣押裁定，並經原審法院民事執行處於八十四年四月七日至現場履勘實施假扣押查封程序且於同日為查封公告，致無法續建；上訴人遂僱請訴外人洲毅公司繼續施工，以如前述；顯見被上訴人公司就系爭房屋之建築完工併交付予上訴人已臻於給付不能之情況，且系爭房屋之所以無法繼續施工確係因可歸責於債務人即被上訴人公司之事由所致，殆無疑義。從而，上訴人本自得於債務不履行之法律關係，請求被上訴人賠償其所受之損害。而損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。本件系爭房屋經本院依職權囑託華聲鑑定公司就系爭房屋鑑定由訴外人洲毅公司繼續施工完成部分之工程造價成本，已據華聲鑑定公司鑑定認：「經本單位派員實地勘查，依建物設計圖比對貴所附估價發包成本分析及住屋所有權人現場指界測量，經市場訪價其建物工程造價成本、工料單據及工資水準，綜合各種因素及估價理論，‧‧本案建物坐落嘉義縣溪口鄉下員 林七 之十二號蓋屋實際金額應為新台幣玖拾肆萬玖仟貳佰壹拾壹元整」、「本鑑定之報告‧‧係以下員林七之十二號為估價標的物，因七之十三號與七之十二號所用之建材及建物面積皆為相同，故僅舊其中一戶進行鑑價」等語；有華聲鑑定公司八十九年九月十八日嘉為字第一○一六二號函及報告書一份附於本院卷可參；因之本件上訴人就未完成之系爭房屋兩棟僱請訴外人洲毅公司繼續施工所支出之蓋屋實際費用厥為一百八十九萬八千四百二十二元（即949211x2=0000000）；惟因上訴人就此部分僅請求一百七十萬三千元，從而上訴人主張依債務不履行作用之給付不能損害賠償請求權，請求被上訴人賠償一百七十萬三千元，及法定遲延利息，自於法有據。至逾此之請求即設計費共十萬元（每戶各五萬元）及稅金共十萬元（每戶各五萬元），總計二十萬元部分，則為被上訴人所堅決否認，且上訴人亦未能提出任何確切之單據以實其說，因之上訴人就此部之請求，尚於法無據。
七、綜上所述，上訴人主張其於八十四年一月間，向被上訴人訂購其所興建之編號Ｂ
７、Ｂ８系爭房屋兩棟，依兩造買賣契約第七條約定，房屋完成期限係自開工日起算四百個工作天完工，依此推算，被上訴人至遲應於八十五年六月前完工，而將系爭房屋交付與上訴人；惟被上訴人於興建中途，即無故停工，且逾二年迄未復工，嗣屢經伊口頭催其復工，被上訴人均置之不理，上訴人不得已遂於八十七年三月三十一日僱請訴外人洲毅公司繼續施工而加以完成，致其受有花費工程費之損失。爰本於債務不履行之損害賠償請求權法律關係，請求判決被上訴人應給付上訴人一百七十萬三千元，及自本起訴狀繕本送達翌日即八十七年七月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算利息，為有理由，應予准許。至上訴人請求被上訴人應給付超過前揭核准之金額即二十萬元，及法定遲延利息部分，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，上訴人 陳明 願供擔保為准予假執行之宣告，經核於法並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之；至上訴人敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併與駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，自有未洽，上訴人上訴意旨就此部分指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並為准予假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴人就此部分上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項判決如主文。
中華民國八十九年十一月廿八日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官張世展~B2法官蘇清恭~B3法官李文賢右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中華民國八十九年十一月卅日~B法院書記廖英琇