裁判字號：臺灣高等法院97年建上字第115號民事判決
裁判日期：民國98年06月02日
裁判案由：返還工程款
臺灣高等法院民事判決97年度建上字第115號上訴人遠雄營造股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 蔡調彰 律師
葉建廷 律師 李嘉慧 律師被上訴人東元電機股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 劉曦光 律師上列當事人間請求返還工程款事件，上訴人對於中華民國97年10月14日臺灣臺北地方法院97年度建字第103號第一審判決提起上訴，本院於98年5月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣貳仟陸佰伍拾玖萬柒仟玖佰肆拾肆元，及自民國九十七年五月九日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠訴外人台安電機股份有限公司（下稱台安公司）於民國（
下同）89年3月與伊（更名前為大都市營造工程股份有限公司）簽訂花蓮海洋公園休閒飯店之電氣、給排水、衛生、消防設備工程（下稱系爭工程）承攬契約書（下稱系爭契約），工程總價新臺幣（下同）170,000,000元，嗣台安公司於92年8月14日與被上訴人合併，被上訴人為存續公司。而台安公司自簽約後即依系爭契約履行，伊亦依系爭契約附件四付款辦法，按期支付工程款已達90％，共計146,309,660元，惟依系爭契約附件四付款辦法保留估驗工程款6,690,340元、7％工程尾款11,900,000元，及3％保固款5,100,000元合計23,690,340元尚未給付。依系爭契約第2條、第3條、第4條、契約附件三「工程施工說明」之約定，系爭契約為總價承攬契約，如估價單內所列項目、數量與圖樣、施工說明等所規定不符，被上訴人仍須遵照總價決標之原則無條件照圖說負責完成，不再為異議或辦理追加，是被上訴人自應將總價承攬之系爭工程依約予以完工，詎被上訴人違反上開約定，再要求「變更、追加」工程款97,033,734元，連同前開未付工程款23,690,340元，向原法院起訴請求伊給付工程款（下稱前訴訟）。兩造於前訴訟中就系爭契約是否為總價承攬契約且不得辦理追加爭執不下，並就被上訴人主張之「變更、追加」工程項目，委請臺灣省土木技師公會於95年12月20日作成鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告），針對「變更、追加」項目作成鑑定報告，認為實作部分（含稅）為61,061,922元，少做部分（含稅）為26,597,944元。然原法院就被上訴人實作部分未為論述是否總價承攬而不得辦理追加，即以93年度建字第36號判決（下稱系爭判決）判令伊應給付被上訴人84,082,194元，及其中80,777,336元部分自91年12月13日起，另3,304,858部分則自93年12月13日起，均至清償日止，各按週年利率5％計算之利息，前訴訟並因伊遲誤上訴期間而告確定。
㈡系爭鑑定報告既已認定被上訴人主張之變更工程款
97,033,734元，其中實際施作為61,061,922元，並就伊已依系爭契約附件四付款辦法按期支付工程款已達90％計146,309,660元之施作工程項目及數量，鑑定少做部分為26,597,944元（含稅），則就上開少做部分，被上訴人已受領之工程款，即無法律上之原因，自應依民法第179條後段規定，返還該工程款。且依系爭契約第4條第2項、第7條之約定，伊亦得就被上訴人少做部分予以扣減，則被上訴人受領此金額亦已無法律上之原因而應返還。至系爭判決既已依系爭鑑定報告，駁回被上訴人請求97,033,734元與實作部分61,061,922元之差額35,969,812元（97,033,734－61,061,922＝35,969,812），其中當即包括原工程設計已付款但未施作之「少做部分」。況系爭鑑定報告書中所指「少做部分」，被上訴人已因伊已付款而自行扣除並未起訴請求，故系爭判決並未就被上訴人未請求部分為判決，且系爭判決亦認定被上訴人無法舉證該系爭鑑定報告書所列「少做部分」，確實依約有施作。從而，系爭判決僅就承攬關係之承攬報酬請求權而為論斷，並未就不當得利請求權而為認定，是伊自得於本件訴訟中再為主張請求返還，本件並未受系爭判決既判力或遮斷效或失權效所及。
㈢況系爭判決就系爭工程變更設計部分認為被上訴人有工程
款請求權，則系爭工程原設計中，因變更系爭工程設計致不需要施作部分之工程款即屬多餘，伊就該部分工程款所為之給付即屬溢付，自得請求被上訴人返還。準此，伊必須待系爭判決確定被上訴人就變更設計部分之工程款有請求權後，始能對被上訴人有不當得利返還請求權，是本件訴訟與系爭判決之訴訟標的間僅屬因果關係，並非同一。另被上訴人既於系爭判決中主張系爭契約非總價承攬，而有變更設計工程款之請求權，自不得於本件訴訟中為相反主張，認系爭契約為總價承攬。
㈣爰依民法第179條後段不當得利之規定，求為命被上訴人
應給付上訴人26,597,944元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算利息之判決。
二、被上訴人抗辯：㈠否認伊就系爭工程有少做情事，上訴人應舉證以實其說。
且系爭工程之估驗款、保留款、保固款、變更設計工程款，名稱雖有不同，惟其係因給付之時期、條件、依據之契約條文不同，而於工程實務慣例上所賦予之不同名稱，本質上均為伊承作系爭工程承攬報酬之一部，伊依約請求取得上開工程款，自屬合法，無不當得利之情事。
㈡伊就系爭工程請求給付估驗款、尾款、保固款、變更設計
追加工程款之原因事實及理由，均經系爭判決確認無誤，且已確定而有既判力。且由系爭判決內容可知，系爭鑑定報告認定伊少做之工程款26,597,944元，業經駁回確定而不得請求，足證伊從未領取該鑑定報告認定少做部分之工程款，自無上訴人主張溢領而應返還之情形。
㈢系爭契約為總價承攬契約，縱實際施作數量少於合約預估
之數量，而有少做情形發生，因伊已依約完成一定之工作，上訴人即須給付約定之工程款，而不得就少做部分予以扣除。至伊於系爭判決中主張之變更設計部分，雖為原合約之追加減工程，惟因追加工作之工程款大於追減工作之工程款，故上訴人於系爭工程除應給付契約總價170,000,000元之外，尚應就變更設計部分之工程款，於追加減後增加給付，而不會變動原契約總價，俾符合系爭契約為總價承攬之精神。準此，倘若上訴人認伊在變更設計請求之工程款中有少做部分26,597,944元，應追減而為追減，亦應於變更設計之工程款中予以扣減。況上訴人於該案審理期間，對於鑑定報告認定之少做部分，亦曾提出應予扣減之主張，是就上訴人主張鑑定報告認定少做部分之金額是否應由工程款中予以扣除之爭議，上訴人既已於前案訴訟中作為攻擊方法，自當為前案確定判決之既判力之效力所及範圍內，是上訴人自不得於本件訴訟再為爭執。
㈣再系爭工程於91年9月5日完工後，上訴人隨即接收並於同
年9月10日開幕營運，上訴人一方面享受營業上之利益，另方面卻拒不辦理驗收付款，致兩造纏訟多年，是依誠實信用原則，上訴人應負起全部責任等語置辯。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人26,597,944元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、查台安公司於89年3月與上訴人（更名前為大都市營造工程股份有限公司）簽訂系爭工程之承攬契約書，約定工程總價170,000,000元（包括本件上訴人請求之26,597,944元之工程款在內），台安公司於92年8月14日與被上訴人合併，被上訴人為存續公司。而台安公司自簽約後即依系爭契約履行，上訴人亦依系爭契約附件四付款辦法，按期支付工程款已達90％，共計146,309,660元，惟依系爭契約附件四付款辦法保留估驗工程款6,690,340元、7％工程尾款11,900,000元，及3％保固款5,100,000元合計23,690,340元尚未給付。嗣被上訴人以「變更、追加」工程款97,033,734元，連同前開未付工程款23,690,340元，向原法院起訴請求上訴人給付上開工程款，經該院以93年度建字第36號受理在案。茲兩造於該案中就系爭契約是否為總價承攬契約且不得辦理追加爭執不下，是原法院就被上訴人主張之「變更、追加」工程項目，委請臺灣省土木技師公會於95年12月20日作成系爭鑑定報告，認為實作部分（含稅）為61,061,922元，少做部分（含稅）為26,597,944元，嗣並判命上訴人應給付被上訴人84,082,194元，及其中80,777,336元部分自91年12月13日起，另3,304,858部分則自93年12月13日起，均至清償日止，各按週年利率5％計算之利息，該案並因上訴人遲誤上訴期間而告確定等情，有系爭工程承攬契約書、原法院93年度建字第36號判決、系爭鑑定報告書等影本為證（本審卷第39至
51、53至58頁，外放證物），復為兩造所不爭執，並經本院依職權調閱另案給付工程款全案卷宗，核閱無訛，自堪信為真實。
五、上訴人主張系爭鑑定報告認被上訴人實作部分為61,061,922元，少做部分為26,597,944元，而少做部分，被上訴人已受領工程款，其受領並無法律上之原因，依民法第179條後段規定，應返還該工程款等語；被上訴人則以上開情詞置辯。
是本件應審酌者，為㈠本件是否為系爭判決既判力效力所及？或有爭點效之適用？㈡被上訴人受領26,597,944元之工程款，是否有法律上之依據？
六、本件是否為系爭判決既判力效力所及？或有爭點效之適用？㈠被上訴人辯稱其承攬系爭工程，因上訴人僅給付部分工程
款，尚有相當數額之工程款如估驗款、尾款、保固款、變更設計工程款等未完全付足，被上訴人就應付未付之工程款向原法院提起訴訟，經系爭判決認定上訴人應給付工程款84,082,194元本息。系爭判決判命上訴人給付應付未付工程款之數額，須先審酌確認被上訴人已領取之工程款及其數額，是否合法有據，否則無以確定上訴人是否確有應付工程款之事實，以避免被上訴人溢領工程款，是被上訴人起訴前已領取之工程款，是否確合法有據，牽涉上訴人應付未付工程款數額，為該案重要爭點，自當涵攝在確定判決既判力之效力範圍內及有爭點效拘束等語。
㈡按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，
有既判力，民事訴訟法第400條第1項定有明文，即為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係即有既判力，當事人不得就該法律關係，更行起訴。查被上訴人前係以伊承攬上訴人系爭工程，嗣追加俱樂部新建工程及景觀燈具安裝工程，並針對系爭工程部分為變更設計， 嗣伊 於91年9月5日依約完工，上訴人於同年9月10日開幕營運，同年12月12日初驗核可，詎上訴人拒絕正式驗收，尚積欠工程款及保固款120,054,006元，乃起訴請求給付工程款，經原法院系爭判決判命上訴人應給付84,082,194元本息確定，是系爭判決訴訟標的之法律關係，為系爭契約工程款請求權；而本件上訴人係主張系爭鑑定報告認被上訴人少做部分為26,597,944元，惟被上訴人於前訴訟起訴前，即已受領該部分工程款，其受領並無法律上原因，依民法第179條後段規定請求返還等語，是其提起本件訴訟之訴訟標的法律關係，為不當得利返還請求權，前後二訴訟之訴訟標的並不相同，並非同一事件，自不受系爭判決既判力之拘束，被上訴人辯稱本件為系爭判決既判力效力所及，上訴人已於前訴訟提出少做部分金額予扣減之攻擊方法，自為既判力效力所及，上訴人不得再於本件訴訟為爭執，並無可採。
㈢次民事訴訟法第400條第1項規定確定判決之既判力，須於
判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。而學說上所謂之「爭點效」，係指法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷而言。是「爭點效」之適用，除理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則（最高法院96年台上字第307號判決參照）。是必須前訴訟之重要爭點，於前訴訟程序已經兩造各為充分之舉證，並為適當而完全之辯論，並經法院為實質上之審理判斷者，當事人該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷。
㈣被上訴人固辯稱被上訴人前訴訟起訴前已領取之工程款，
是否確合法有據，牽涉上訴人應付未付工程款數額，為該案重要爭點，故本件有爭點效之適用等語。但查，前訴訟被上訴人係請求上訴人給付工程款即估驗款、尾款、保固款、變更設計工程款，應審究者為被上訴人請求給付工程估驗款、尾款、保固款、變更設計工程款，是否有據；而前訴訟兩造之爭點，為上訴人可否以尚未完成複驗為由，拒絕給付已開發票未付估驗計價款及工程尾款？若否，則上訴人有無返還保固款之義務？關於變更設計部分，上訴人應給付之工程款為若干？此有系爭判決在卷可稽（原審卷第52頁），至被上訴人於前訴訟起訴前已領取之工程款為若干，是否合法有據，並非兩造前訴訟之重要爭點，亦非審理之範圍。
㈤再被上訴人於前訴訟審理中，聲請原法院囑託台灣省土木
技師公會就系爭工程變更設計追加之工作，實際施工之數量為鑑定，原法院於95年12月27日收悉系爭鑑定報告書，鑑定結果為實作部分工程款61,061,922元、少做部分為26,597,944元，嗣原法院訂96年4月2日上午9時30分行言詞辯論，於該期日即言詞辯論終結，96年4月23日宣判，此經本院依職權調閱上開卷宗查核屬實。是就鑑定報告所謂「少做部分」是否影響被上訴人已受領工程款之合法性，前訴訟並未以為重要爭點，復未經兩造當事人充分辯論，盡其攻擊、防禦之能事，衡諸前開說明，自無爭點效之適用，被上訴人辯稱上訴人本件主張受領工程款26,597,944元，無法律上依據一節，為系爭判決之重要爭點，有爭點效適用，上訴人不得再為相反之主張，法院亦不得再作相異之判斷等語，並無足採。
七、被上訴人受領26,597,944元之工程款，是否有法律上之依據？㈠上訴人主張依系爭契約第2、4條規定，系爭工程以
170,000,000元總價承攬，簽約後不再異議或辦理追加，詎被上訴人竟再要求變更、追加之工程款97,033,734元，連同未付工程款，向原法院起訴，經前訴訟囑託台灣省土木技師公會鑑定，鑑定實作部分為61,061,922元，鑑定少做部分為26,597,944元。被上訴人既就「總價承攬」「不得辦理追加」之工程款契約約定，起訴請求「原設備工程之變更設計工程款」鑑定實作部分，則「原設備工程」經鑑定少做部分，上訴人已依約給付26,597,944元，即為溢領而無法律上原因，應依民法第179條後段返還已領之工程款等語。被上訴人則辯稱系爭工程並無「工作少做」情事，依系爭契約第7條規定，工程如有變更設計時，原合約約定應完成之工作物既已變更，上訴人應增加工程款以為報酬之給付。系爭工程款固有估驗款、尾款、保固金，變更設計工程款雖名稱不同，本質上均為工程承攬報酬之一部，其受領工程款，有法律上之原因等語。
㈡查被上訴人於前訴訟係請求系爭工程變更之工程款，含已
開發票未付估驗計價款、工程尾款、變更設計工程款及保固款，總計116,134,074元，及追加俱樂部新建工程、景觀燈具安裝工程之工程款，上開二部分，含已開發票未付估驗計價款、工程尾款及保固款，合計分別為3,049,932元、870,000元，總計請求120,054,006元，此有系爭判決附件請求總表可稽（原審卷第27頁背面）。其中關於系爭工程變更設計部分工程款97,033,734元，經原法院囑託鑑定結果，實作部分工程款為61,061,922元、少做部分為26,597,944元。被上訴人固辯稱系爭工程並無少做部分等語，但就系爭鑑定報告所稱「鑑定少做部分」所指為何，兩造均不爭執為系爭變更設計追減項目，及因變更而未施作之部分（本審卷第77頁背面），參以系爭工程曾因變更而有追加減，就變更設計後之工程，被上訴人雖已施作完成，惟此所謂「鑑定少做部分」應係指相較於原設計之工程，系爭工程因變更設計而追減之部分而言。
㈢被上訴人已受領上訴人所稱少做部分工程款26,597,944元
，此為被上訴人所是認（本審卷第70、77頁背面），其雖辯稱系爭工程為總價合約，如實際施作數量少於合約預估數量，因其已依約完成承攬工作，上訴人即須付足合約所約定之工程款，就少做數量之工程款，不得扣除，如實際施作超出原合約預估數量，亦不得增加請求等語。查系爭契約第3條承攬金額第1項固約定「本約所定之承攬金額係採總價或單價之方式承攬....」，然第7條工程變更亦約定「甲方（即上訴人）對本工程有隨時變更計劃或增減工程數量之權，乙方（即被上訴人）不得以任何理由拒絕，並決無異議。對於變更之數量雙方參照本合約所訂之單價計價增減之....」，顯見系爭工程如有變更設計時，亦有得參照合約所訂單價計價增減之約定；再以被上訴人提起前訴訟時所提出起訴狀原證3號附件3之工程變更報價總表，其上列明追加減工程、追加工程共9項，並約定「數量依現場複驗數量為準；價格需待採購室議價後確認」（原審卷第262頁），足徵兩造於總價承攬外，確就變更設計有另行增減工程款之合意，被上訴人始提起前訴訟請求上訴人給付系爭工程變更設計後追加之工程款，則變更設計後追減之部分，亦應依上開系爭契約及工程變更報價總表所示，按複驗數量計價，是系爭工程因變更後無庸施作之部分，被上訴人已受領工程款26,597,944元，即失法律上之依據，上訴人主張依民法第179條後段規定，被上訴人應予返還，即為可取，被上訴人辯稱其有受領該部分工程款之依據，並無可採。
八、綜上，系爭判決訴訟標的之法律關係，為系爭契約工程款請求權；而本件訴訟之訴訟標的法律關係，為不當得利返還請求權，前後二訴訟之訴訟標的並不相同，並非同一事件，本件自不受系爭判決既判力之拘束。再前訴訟並未將被上訴人受領鑑定報告所謂「少做部分」工程款之合法性列為重要爭點，復未經兩造當事人充分辯論，盡其攻擊、防禦之能事，，自無爭點效之適用。次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文，兩造於總價承攬外，確就變更設計有另行增減工程款之合意，變更設計後追減之部分，亦應按複驗數量計價，則被上訴人受領工程款26,597,944元時，雖有法律上原因，將該部分工程已因變更設計而無庸施作，其受領工程款之法律上原因，嗣後已不存在，上訴人主張被上訴人應返還不當得利26,597,944元，即屬有據。從而，上訴人依民法第179條後段之規定，請求被上訴人給付26,597,944元，及自起訴狀繕本送達之翌日即97年5月9日起，至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。
九、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦之方法，經核於判決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國98年6月2日
民事第三庭
審判長法官林敬修
法官張靜女法官吳青蓉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國98年6月3日
書記官吳碧玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。