裁判字號：最高法院98年台上字第2153號民事判決
裁判日期：民國98年11月18日
裁判案由：返還工程款
最高法院民事判決九十八年度台上字第二一五三號上訴人東元電機股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 劉曦光 律師被上訴人遠雄營造股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 葉建廷 律師上列當事人間請求返還工程款事件，上訴人對於中華民國九十八年六月二日台灣高等法院第二審判決（九十七年度建上字第一一五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件被上訴人主張：台安電機股份有限公司（下稱台安公司）於民國八十九年三月與伊簽訂花蓮海洋公園休閒飯店工程（下稱系爭工程）承攬契約書（下稱系爭契約），以工程總價新台幣（下同）一億七千萬元向伊承攬系爭工程，嗣台安公司於與上訴人合併，上訴人為存續公司。伊已依約支付百分之九十，計一億四千六百三十萬九千六百六十元之工程款，僅保留估驗工程款六百六十九萬零三百四十元、工程尾款一千一百九十萬元及保固款五百一十萬元合計二千三百六十九萬零三百四十元尚未給付。系爭契約為總價承攬契約，上訴人應依總價承攬約定予以完工，詎上訴人竟要求「變更、追加」工程款九千七百零三萬三千七百三十四元，連同前開未付工程款，而向台灣台北地方法院（下稱台北地院）起訴請求給付上開工程款（下稱前案訴訟），並就上訴人主張之「變更、追加」工程項目，委請台灣省土木技師公會作成鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告），認為實作部分為六千一百零六萬一千九百二十二元，即少做部分為二千六百五十九萬七千九百四十四元。然台北地院就上訴人實作部分未為論述是否總價承攬而不得辦理追加，即以九十三年度建字第三六號判決（下稱系爭判決）判令伊應給付上訴人八千四百零八萬二千一百九十四元之本息，前案訴訟並因伊遲誤上訴期間而告確定。則系爭鑑定報告既已認定上訴人主張之變更工程款，其中實際施作為六千一百零六萬一千九百二十二元，並就伊已依系爭契約支付工程款施作工程項目及數量，鑑定少做部分為二千六百五十九萬七千九百四十四元，則就上開少做部分，上訴人已受領之工程款，即無法律上之原因，爰依民法第一百七十九條規定，求為命上訴人給付二千六百五十九萬七千九百四十四元本息之判決。
上訴人則以：否認伊就系爭工程有少做情事，伊依約請求取得上開工程款，自屬合法，無不當得利之情事。又伊就系爭工程請求給付估驗款、尾款、保固款、變更設計追加工程款之原因事實及理由，均經系爭判決確認無誤，且已確定而有既判力。且由系爭判決內容可知，系爭鑑定報告認定伊少做之工程款，業經駁回確定而不得請求，自無被上訴人主張溢領而應返還之情形。再者，系爭契約為總價承攬契約，縱實際施作數量少於合約預估之數量，而有少做情形發生，因伊已依約完成一定之工作，被上訴人即須給付約定之工程款，而不得就少做部分予以扣除。至伊於系爭判決中主張之變更設計部分，雖為原合約之追加減工程，惟因追加工作之工程款大於追減工作之工程款，故被上訴人於系爭工程除應給付契約總價之外，尚應就變更設計部分之工程款，於追加減後增加給付。準此，倘若被上訴人認伊在變更設計請求之工程款中有少做部分二千六百五十九萬七千九百四十四元，應追減而為追減，亦應於變更設計之工程款中予以扣減。況被上訴人於前案訴訟審理期間，對於鑑定報告認定之少做部分，亦曾提出應予扣減之主張，是就被上訴人主張鑑定報告認定少做部分之金額是否應由工程款中予以扣除之爭議，既已於前案訴訟中作為攻擊方法，自當為系爭確定判決之既判力之效力所及範圍內，是被上訴人自不得於本件訴訟再為爭執等語，資為抗辯。
原審審理結果，以：台安公司於八十九年三月與被上訴人簽訂系爭工程及系爭契約，工程總價一億七千萬元，嗣台安公司於與上訴人合併，上訴人為存續公司。被上訴人依系爭契約按期支付工程款已達百分之九十，共計一億四千六百三十萬九千六百六十元，惟保留估驗工程款六百六十九萬零三百四十元、工程尾款一千一百九十萬元及保固款五百一十萬元合計二千三百六十九萬零三百四十元尚未給付。嗣後上訴人再要求「變更、追加」工程款九千七百零三萬三千七百三十四元，連同前開未付工程款，向台北地院起訴請求被上訴人給付工程款。而就上訴人主張之「變更、追加」工程項目，委請臺灣省土木技師公會於作成系爭鑑定報告，認為實作部分為六千一百零六萬一千九百二十二元，少做部分為二千六百五十九萬七千九百四十四元。台北地院即以系爭判決判令被上訴人應給付上訴人八千四百零八萬二千一百九十四元之本息，前案訴訟並因被上訴人遲誤上訴期間而告確定等情，有系爭工程承攬契約書、台北地院九十三年度建字第三六號判決、系爭鑑定報告書等為證。查上訴人前係起訴請求被上訴人給付工程款，經台北地院系爭判決判命被上訴人應給付八千四百零八萬二千一百九十四元本息確定，是系爭判決訴訟標的之法律關係，為系爭契約工程款請求權；而本件被上訴人係主張系爭鑑定報告認上訴人少做部分為二千六百五十九萬七千九百四十四元，惟上訴人於前案訴訟起訴前，即已受領該部分工程款，其受領並無法律上原因，是被上訴人提起本案之訴訟標的法律關係，為不當得利返還請求權，前後二訴訟之訴訟標的並不相同，並非同一事件，自不受系爭判決既判力之拘束，上訴人辯稱本案為系爭判決既判力效力所及，被上訴人已於前訴訟提出少做部分金額予扣減之攻擊方法，自為既判力效力所及，被上訴人不得再於本件訴訟為爭執，並無可採。次查，前案訴訟，上訴人請求被上訴人給付之工程款，含：估驗款、尾款、保固款、變更設計工程款。前案訴訟兩造之爭點並無被上訴人於前訴訟起訴前已領取之工程款為若干，是否合法，此非審理範圍。又上訴人於前案訴訟審理中，就鑑定報告所謂「少做部分」是否影響上訴人已受領工程款之合法性，前案訴訟並未以為重要爭點，復未經兩造當事人充分辯論，盡其攻擊、防禦之能事，自無爭點效之適用，上訴人辯稱被上訴人本件主張受領工程款二千六百五十九萬七千九百四十四元，有無法律上依據一節，為系爭判決之重要爭點，有爭點效適用，被上訴人不得再為相反之主張，法院亦不得再作相異之判斷云云，並無足採。再查，上訴人於前案訴訟係請求系爭工程變更之工程款，其中關於系爭工程變更設計部分工程款九千七百零三萬三千七百三十四元，經台北地院囑託鑑定結果，實作部分工程款為六千一百零六萬一千九百二十二元、少做部分為二千六百五十九萬七千九百四十四元。查系爭鑑定報告所稱「鑑定少做部分」，係指變更設計追減項目，及因變更而未施作之部分言，此為兩造所不爭執，參以系爭工程曾因變更而有追加減，就變更設計後之工程，上訴人雖已施作完成，惟此所謂「鑑定少做部分」，即指相較於原設計之工程，系爭工程因變更設計而追減之部分。查上訴人已受領該少做部分之工程款，即二千六百五十九萬七千九百四十四元，復為上訴人所自認，其雖辯稱系爭工程為總價合約，如實際施作數量少於合約預估數量，因其已依約完成承攬工作，被上訴人即須付足合約所約定之工程款，就少做數量之工程款，不得扣除，如實際施作超出原合約預估數量，亦不得增加請求云云，惟比較系爭契約第三條及第七條內容，兩造就工程變更設計，約定亦得參照合約所訂單價計價增減；以及上訴人提起前案訴訟起訴狀所附原證三號附件三之工程變更報價總表，其上亦列明追加減工程、追加工程共九項，並約定「數量依現場複驗數量為準；價格需待採購室議價後確認」，足見兩造於總價承攬外，確就變更設計有另行增減工程款之合意，上訴人始提起前訴訟請求被上訴人給付系爭工程變更設計後「追加」之工程款，則變更設計後「追減」之部分，亦應依上開系爭契約及工程變更報價總表所示，按複驗數量計價，是系爭工程因變更後「無庸施作」（少做）之部分，上訴人已受領工程款二千六百五十九萬七千九百四十四元，即失法律上之依據，被上訴人主張依民法第一百七十九條規定，請求上訴人返還，即為可取，應予准許，並說明其餘攻擊防禦方法不予審酌之理由，爰將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判命上訴人應給付被上訴人二千六百五十九萬七千九百四十四元之本息，經核於法並無違誤。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十八年十一月十八日
最高法院民事第四庭
審判長法官劉延村
法官許澍林法官黃秀得法官許正順法官魏大喨本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十二月一日
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