臺灣高等法院高雄分院89年度上易字第977號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上易字第977號刑事判決

裁判日期：民國89年08月03日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上易字第九七七號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度易字第一五六七號中華民國八十九年五月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度毒偵緝字第三七號），提起上訴，暨移送併案審理（同署八十九年度毒偵字第三八二八號），本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事實
一、乙○○曾有賭博、妨害兵役等前科，其於民國八十八年間因施用第二級毒品安非他命案件，經原審依八十八年度毒聲字第三六四號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十八年三月九日以八十八年度偵字第二七五五號為不起訴處分確定。詎其猶不思悔改，明知安非他命係第二級毒品，復基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，先後於八十八年六月七日及八十九年三月三日，在高雄市左營區友人住處，以將毒品放置鋁箔紙上加熱產生煙霧之方式，施用第二級毒品安非他命各一次；嗣分別於八十八年六月八日九時許及八十九年三月三日十一時許，經高雄市政府警察局新興分局及苓雅分局三多路派出所依法採尿送驗後有甲基安非他命陽性反應，由檢察官聲請原審以八十九年度毒聲字第一七五二號裁定送觀察勒戒，認有繼續施用毒品之傾向，由本院再依八十九年度毒聲字第二三八七號裁定令入戒治處所，施以強制戒治。
二、案經高雄市政府警察局新興分局、苓雅分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併案審理。
理由
一、右揭事實，業據上訴人即被告乙○○坦承不諱，且被告先後二次經警採其尿液送驗結果，均有甲基安非他命反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司八十八年七月二十二日編號ＫＨ七０三八０／九九號濫用藥物尿液檢驗報告、高雄市立凱旋醫院八十九年三月十七日高市凱醫檢字第五三五號煙毒尿液檢驗成績書各一紙附卷可查，而被告於八十八年間因施用第二級毒品安非他命案件，經原審依八十八年度毒聲字第三六四號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十八年三月九日以八十八年度偵字第二七五五號為不起訴處分確定，有該不起訴處分書一件附卷可憑，其於五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪，經原審於八十九年二月二十九日依八十九年度毒聲字第一七五二號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由原審再依八十九年度毒聲字第二三八七號裁定令入戒治處所，施以強制戒治，亦有該刑事裁定書附卷可稽。是本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定。
二、查安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項所稱之第二級毒品，不得持有、施用，被告竟持之以施用，核其所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告先後施用第二級毒品行為，反覆實施，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，爰依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。其持有安非他命行為，本應以持有論，惟其持有後，進而施用，其持有行為應被其施用之行為所吸收，不另論罪。公訴人雖未就被告八十九年三月三日施用第二級毒品起訴，但連續犯為裁判上一罪，檢察官就犯罪事實一部起訴，依刑事訴訟法第二百六十七條規定，其效力及於全部，本院自得併予審理。
三、原審論處被告罪刑，固非無見，惟查被告於八十九年三月三日施用第二級毒品部分，原審未及審酌，尚有未洽；被告上訴意旨，指摘原判決不當，量刑過重，為無理由；檢察官上訴意旨，指摘原審未及審酌被告於八十九年三月三日施用第二級毒品部分不當，為有理由，自應由本院撤銷改判。茲審酌被告前因施用第二級毒品案件，經觀察勒戒後又再犯相同罪行，顯見意志不堅，惟其犯罪係戕害自身，尚未害及他人，所犯情節非重，及犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第四十一條，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官劉翼謀到庭執行職務。
中華民國八十九年八月三日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭審判長法官李春昌
法官陳中和法官周賢銳右甲本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃琳群中華民國八十九年八月四日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第二項：
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
Ｋ