裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上訴字第440號刑事判決
裁判日期：民國102年03月19日
裁判案由：家暴殺人未遂
臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度上訴字第440號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告陳仙件選任辯護人莊美貴律師上列上訴人因家暴殺人未遂案件，不服臺灣臺南地方法院100年度訴字第1469號中華民國101年3月14日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方法院檢察署100年度偵字第3044號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳仙件與 陳仙添 為兄弟，二人間具有家庭暴力防治法第3條第4款之家庭成員關係。陳仙件與陳仙添於民國99年11月22日上午9時許，在臺南市○○區○○里○○段魚塭一帶因細故發生爭執，陳仙件駕車離開後仍心有不甘，竟萌殺人之意，於同日上午11時許，攜帶西瓜刀1把駕車前往陳仙添居住之臺南市○○區○○里○○段魚塭旁工寮。而陳仙件明知人體胸腔有肺臟器官，且臟器脆弱，以鋒利之西瓜刀往人體胸腔要害部位用力揮砍足以致死，仍基於殺人之犯意，甫進入上開魚塭工寮即趁陳仙添未及反應之際，旋持西瓜刀猛力朝陳仙添胸側揮砍，陳仙添驚覺遭砍即負傷往工寮外逃命，陳仙件立刻持西瓜刀在後追殺，並再度往陳仙添所在處揮砍，陳仙添以手抵擋後繼續逃跑至魚塭後方小水池，並因負傷無力而跌入小水池，陳仙件持刀追至小水池邊又拿磚塊、棍子丟向水中之陳仙添（未丟中），阻止其上岸，嗣因 陳晚 、 黃新池 等人趕至水池邊，陳仙件始停手離去，並由 蔡榮林 、黃新池將陳仙添緊急送醫急救，進行左下肺葉部分肺葉切除、肋骨後位固定、胸壁修補、手部肌腱修補等手術，陳仙添始倖免於難，但仍受有「左胸腔切割傷16公分併左側7至10根肋骨骨折，左下肺葉3處撕裂傷，分別為1公分、2公分、5公分，右手腕撕裂傷併食指、中指、無名指及小指伸肌腱斷裂、左前臂切割（撕裂）傷合併有肌腱的部分撕裂傷、左臀1公分撕裂傷、左手中指2公分撕裂傷」等傷害。
二、案經臺南市政府警察局 佳里 分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件被告陳仙件及其辯護人於言詞辯論終結前，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項證據之證據能力，均未聲明異議，復經本院於審理時逐一提示予被告表示意見，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，合先敘明。
貳、實體部分
一、訊據被告雖坦承於上開時地有持西瓜刀往陳仙添揮砍，造成陳仙添受有「左胸腔切割傷16公分併左側7至10根肋骨骨折，左下肺葉3處撕裂傷，分別為1公分、2公分、5公分，右手腕撕裂傷併食指、中指、無名指及小指伸肌腱斷裂、左前臂切割（撕裂）傷合併有肌腱的部分撕裂傷、左臀1公分撕裂傷、左手中指2公分撕裂傷」等傷害，惟矢口否認有殺人之犯意，辯稱：當天我跟陳仙添在工寮內廚房打架，我被陳仙添壓在地上，我看到地上有東西隨手就拿起來砍他，本件與陳仙添係屬兄弟間之爭執，拿刀只是要嚇嚇他，並無殺人犯意云云。
二、經查：㈠被告於99年11月22日上午11時許，在臺南市○○區○○里○
○段魚塭旁工寮一帶，持西瓜刀朝陳仙添揮砍，嗣後陳仙添由友人蔡榮林、黃新池送醫急救，進行左下肺葉部分肺葉切除、肋骨後位固定、胸壁修補、手部肌腱修補等手術始倖免於難，但陳仙添仍受有「左胸腔切割傷16公分併左側7至10根肋骨骨折，左下肺葉3處撕裂傷，分別為1公分、2公分、5公分，右手腕撕裂傷併食指、中指、無名指及小指伸肌腱斷裂、左前臂切割（撕裂）傷合併有肌腱的部分撕裂傷、左臀1公分撕裂傷、左手中指2公分撕裂傷」等傷害之事實，業據被告坦承不諱，核與證人陳仙添於警詢、偵查及原審審理時證述其遭被告以西瓜刀揮砍導致受傷情形相符（見警卷第2頁至第3頁、偵卷第27頁至第30頁、原審卷第102頁背面至第103頁背面、第108頁至第111頁），並有國立成功大學醫學院附設醫院（下簡稱成大醫院）診斷證明書2份、案發現場照片14張、陳仙添成大醫院病歷0份、臺南市政府警察局佳里分局函覆現場圖1份、成大醫院101年2月8日成附醫外字第0000000000號函及函覆診療資料摘錄表、101年2月20日成附醫急診字第0000000000號函及函覆診療資料摘要表各1份在卷可稽（見警卷第30頁至第31頁、第32頁至第38頁、偵卷第9頁至第24頁、原審卷第18頁、第156頁至第157頁、第171頁至第172頁）。而上揭診斷證明書雖並未記載證人陳仙添有「左前臂切割（撕裂）傷合併有肌腱的部分撕裂傷、左臀1公分撕裂傷、左手中指2公分撕裂傷」之傷害，然依上揭成大醫院急診病歷人體簡圖，其中左手臂標示有「6cmlaceration」、左臀標示有「1cmL/W」、左手中指標示有「2cmlaceration」，參以經原審函詢成大醫院關於急診病歷簡圖與診斷證明書不符之處，該院函覆「附件一之診斷證明書係為患者進行手術之胸腔外科與整型外科分科分別開立，所記載亦係二科手術時之發現，急診病歷人體簡圖則是依患者送達急診當時，針對患者傷勢診視時的登載紀錄。…其中左手臂標示『6cmlaceration』則為整型外科診斷證明書未敘及，但手術紀錄中記載的『L'tforearmcuttingw'd』且合併有肌腱的部分撕裂傷；左臀標示『1cmL/W』則是急診病歷有紀錄而未記載入診斷證明書中較小傷勢。」、「一手術紀錄中記載『L'tforearmcuttingw'd』且合併有肌腱的部分撕裂傷勢中文敘述為『左前臂切割（撕裂）傷合併有肌腱的部分撕裂傷』。二左臂（為誤載，應係左臀）標示『1cmL/W』之傷勢中文診斷的敘述為『一公分長度撕裂傷』…。三左手中指處標示「2cmlaceration」亦屬診斷證明書中未記載之較小傷勢，因整型外科所開立之診斷書未記載，其中文診斷的敘述為『二公分撕裂傷』」等情，有前述卷附成大醫院101年2月8日、同年2月20日函文及函覆診療資料摘要表各1份在卷可稽。是證人陳仙添於99年11月22日上午11時許，在臺南市○○區○○里○○段魚塭旁工寮一帶遭被告持西瓜刀揮砍後，即受有「左胸腔切割傷16公分併左側7至10根肋骨骨折，左下肺葉3處撕裂傷，分別為1公分、2公分、5公分，右手腕撕裂傷併食指、中指、無名指及小指伸肌腱斷裂、左前臂切割（撕裂）傷合併有肌腱的部分撕裂傷、左臀
1公分撕裂傷、左手中指2公分撕裂傷」等傷害之事實，即堪認定。另前述陳仙添之成大醫院急診病歷簡圖雖左後側胸部標示有「10cmlaceration」，然該部分即係胸腔外科診斷證明書所述之「左胸腔切割傷約十六公分」，亦有前述成大醫院101年2月8日函文及函覆診療資料摘要表在卷可參，是上開部分並非其餘未記載於診斷證明書之傷勢，且因診斷證明書係由進行手術之胸腔外科所開立，對於傷勢長度之記載，應較為緊急基本處理之急診精確，對於上開左胸腔切割傷診斷證明書與急診資料重複之部分，應以診斷證明書之記載較為精確，併予敘明。
㈡按刑法上殺人罪與傷害人致死罪之區別，本視加害人有無殺
意為斷，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料，有最高法院著有20年非字第104號判例可資佐參。被害人陳仙添因遭被告以西瓜刀揮砍而受有前揭傷勢，被告行為時之主觀犯意，自得以被告為上開行為時下手情形、被害人傷勢程度等綜合判斷：
①被告於上開時地在工寮內揮刀砍向陳仙添之情形，證人陳晚
於偵查中證稱：99年11月22日我和陳仙添、蔡榮林在工寮喝茶，陳仙件喊一聲，我嚇一跳，我看到陳仙件拿1支東西打陳仙添，從他身體打下去，陳仙添就先跑出去，陳仙件隨後追出去，陳仙件拿東西打陳仙添之前，他們2人沒有發生爭執，也沒有在廚房吵架，陳仙添從裡面跑出去時，他有流血等語（見偵卷第48頁至第49頁）；於原審證稱：那天陳仙件手裡拿什麼東西我沒看清楚，當天我是和陳仙添、蔡榮林在泡茶，陳仙件從工寮南邊的門衝進來，陳仙件喊一聲打下去，陳仙件那一下蠻大力的，陳仙添從西邊的門跑出去，陳仙件也從西邊的門追出去，陳仙添是馬上跑出去，並沒有在裡頭跟陳仙件講話等語（見原審卷第69頁背面、第71頁至第74頁）。而證人蔡榮林亦於偵查中證稱：那天在工寮陳仙添坐我對面，陳晚坐我右邊，工寮有二扇門，一扇在陳晚右邊、一扇在我後面，黃新池已經去工作，我出去車那邊拿煙，回來時就看到陳仙添肚子左邊受傷流很多血，陳仙件是從陳晚那邊的門進來砍，陳仙添從我後面的門跑出去，陳仙件跟著追出去，我是從我後面的門進去工寮，陳仙件是拿類似西瓜刀的刀子跑出去，差不多4、50公分，寬度大約2吋等語（見偵卷第53頁）；復於原審證稱：當天在工寮裡頭有陳仙添、陳晚，黃新池他開怪手在挖魚塭，第一刀我沒有看到，我剛好去拿煙，我拿煙下來看到陳仙添先跑出去，陳仙件在後面追，我沒有看到他們在吵架，我只看到陳仙件拿刀子追出來，是西瓜刀，我去拿煙時陳仙件在車上摸他後車箱，我走回去看到陳仙件拿刀子從工寮追出來，從我出去拿煙到我看到陳仙件從工寮裡面追出去，差不多3分鐘時間，第一時間我有看到陳仙添身上在流血，在左腋下，椅子也有血，我是從工寮西邊的門進去，他們2個剛好從西邊的門迎面衝出來，我看到有血我趕快追上去看是什麼情形，我有從眼角餘光看到陳仙件是從工寮南邊門進去等語（見原審卷第83頁至第95頁背面）。而證人陳晚、蔡榮林於原審當庭繪製之現場座位圖，就案發前陳晚、蔡榮林、陳仙添之座位繪製位置互核相符，有證人陳晚、蔡榮林分別繪製之現場工寮示意圖各1份在卷可參（見原審卷第120頁至第121頁），且渠等證述被告係自工寮南邊之門進入、西邊之門追出等情，亦證述相符，參以證人陳晚、蔡榮林與被告並無任何怨隙，僅係當日恰巧在場而目睹部分案發情節，應無故意加油添醋之理，其等證述內容之真誠性與憑信性俱無疑義。故依證人陳晚、蔡榮林上揭證述情詞，證人陳晚雖未詳細注意被告進入工寮攻擊證人陳仙添時使用之器械為何，證人蔡榮林亦未看到被告第一下之攻擊內容，然證人蔡榮林於進入工寮時，已親見陳仙添自工寮西邊之門逃出且當時身上左腋下流血，被告則手持西瓜刀自同處之門追逐陳仙添，佐以證人陳晚於工寮內親見被告持工具攻擊陳仙添一下之後，陳仙添隨即自工寮西邊之門逃出而被告自同處追出，則被告在工寮內攻擊時所使用之工具顯然係西瓜刀無訛。則綜觀證人陳晚、蔡榮林上開證述內容，被告自工寮南邊之門進入工寮時，隨即以西瓜刀朝陳仙添之身體揮砍一下，陳仙添因此左腋下流血並立刻自工寮西邊之門逃出，被告亦持西瓜刀自工寮西邊之門追出，被告與陳仙添在工寮內並無任何爭吵、扭打，且該西瓜刀係被告進入工寮時即已持有，始得以在陳晚未及注意被告行為時即持以攻擊陳仙添等情，即堪認定。
②其次，證人陳仙添就其係在工寮內遭攻擊之情形，亦於偵查
中證稱：我那天在魚塭那邊煮魚給朋友吃，他們在那邊泡茶，我煮好剛要坐過去喝茶，我剛要拿茶杯時就感到有人殺我，我就用手按我腋下，我聽到被告說「幹你娘，好膽別走」，我就奪門而出，被告一直在後面追我，我回頭看到被告拿1支西瓜刀，當時跟我在工寮的朋友有 門伯 （即陳晚）、黃新池、農林（即蔡榮林），黃新池先離席去工作，農林在被告拿刀子砍我時剛好走出去上廁所等語（見偵卷第28頁、第30頁）；於原審證稱：陳仙件何時走進工寮我不知道，我和他沒有任何交談，他刀子第一刀砍到肺部，他攻擊我時我是坐著，我衝出去他在後面追來說「好膽不要跑」，我那天跟朋友在工寮泡茶聊天時，有用一般菜刀殺魚煮魚湯，我是魚殺好，剛坐在椅子上就被砍，我茶也沒喝到才想說我後面怎麼這麼痛，陳仙件是從南邊這個門進來砍我，當時蔡榮林去產業道路，我當時是坐東向西，陳仙件拿刀進來我不知道，我是被砍到動了一下，很刺痛，我抱著跑去西邊的門那邊回頭看，才看到陳仙件拿1支西瓜刀等語（見原審卷第102頁及背面、第109頁、第111頁至第113頁）。而證人陳仙添於偵查中及原審審理時，就其當時剛殺完 魚甫 坐下即突然遭被告持刀攻擊、第一刀之位置係左邊腋下肺部處、被告砍第一刀時友人蔡榮林並未在工寮內、逃跑時被告持西瓜刀在後追趕等情，前後證述均大致相符，且證人陳仙添於原審證述被告係自工寮南邊之門進入、被告在工寮內攻擊之情形、其自工寮西邊之門逃出被告緊追在後等情，亦分別與證人陳晚、蔡榮林前揭證述互核相符，足徵證人陳仙添上開證述內容，應係本其記憶陳述，並無加油添醋、捏造被告持刀攻擊之過程，其前開證述情詞自屬可採。是依證人陳晚、陳仙添證述被告進入工寮內之過程以觀，被告自南邊之門進入工寮時，在證人陳晚、陳仙添均未及反應之情形下，即瞬間持西瓜刀往陳仙添左胸側揮砍，而陳仙添因未及防備，自無任何閃避動作，並無被告前所辯與陳仙添在工寮內爭吵扭打、被告於扭打過程隨意撿拾工寮內西瓜刀使用之情形，至堪認定。故被告當天使用之工具為殺傷力極強之西瓜刀，以鋒利之西瓜刀朝人體要害部位揮砍，顯足以取人性命，且依被告持刀攻擊之動作與位置，被告顯係趁陳仙添未及注意時，瞬間將西瓜刀朝陳仙添左胸側揮砍，因陳仙添並無任何反抗動作，被告揮砍之位置即為其欲攻擊之第一位置，並非陳仙添有任何閃躲造成被告失手情形。而胸部有肺臟此重要器官，若遭刀刃穿刺造成氣胸、血胸，對生命造成極高危險，屬於人體要害位置，此為一般人所週知，則被告係使用極易造成嚴重死傷之西瓜刀，且趁人未及反應之際出手第一刀即朝被害人陳仙添左胸側之要害部位揮砍，足見其有殺人之意而非僅欲傷害被害人陳仙添，參以被害人陳仙添胸側之傷勢為「左胸腔切割傷16公併左側7至10根肋骨骨折，左下肺葉3處撕裂傷，分別為1公分、2公分、5公分」，業如前述，則被告在工寮內僅以西瓜刀揮砍一下，即已造成長16公分胸腔切割傷，並深入肺臟造成被害人肺葉3處撕裂傷，且其力道之大已使第7至第10根肋骨骨折，足見被告下手時力道極其猛烈，其殺意之堅，顯有戕害告訴人生命欲置之於死之直接故意甚明。被告於原審辯稱係與被害人陳仙添在工寮廚房內爭吵扭打，因遭陳仙添壓制在地於掙扎之際拿取地上刀具隨手砍下，並無殺人之意云云，或於本院辯稱僅係要嚇嚇被害人，無殺人之意云云，均係卸責之詞。
③再者，被告於原審供稱於案發當日稍早前往魚塭餵魚時，有
與被害人陳仙添因工作發生口角，雙方有互罵情形，其與太太 陳金釵 離開魚塭後欲返回住處，嗣後因魚塭風車未開啟又再度駕車前往魚塭等語（見原審卷第178頁背面至第179頁），且證人陳金釵亦於原審證稱：當天我們是回去餵魚，陳仙添有請黃新池來挖魚塭岸邊，我本來要騎機車去跟黃新池說水管幫我們勾起來、不要挖破，我還沒說，有聽到陳仙添打電話給黃新池說水管挖破他會負責，再囉唆要讓我們死，我先生也聽到有跟陳仙添口角，2個人口氣都有不好等語（見原審卷第142頁至第143頁），參以證人黃新池復於原審證稱：當天我在工作時，陳仙添有打電話給我等語（見原審卷第77頁），是被告與被害人陳仙添於案發當日稍早時，應有在魚塭因陳仙添撥打電話與黃新池交待挖魚塭工作之內容，被告主觀上認為被害人陳仙添欲破壞其設備，雙方發生口角不快，於離開後隨即又再度駕車返回魚塭，應堪認定。而被告雖否認有事先準備西瓜刀行兇，辯稱返回魚塭係為開啟風車，西瓜刀係自魚塭工寮內取得云云，然被告於原審審理時亦坦承其再次駕車返回魚塭時，並未開啟風車，則被告駕車返回魚塭之主要目的是否確實為開啟魚塭風車，顯非無疑，且被告再次駕車返回進入工寮時，即手持西瓜刀朝陳仙添左胸側揮砍，業經本院認定如前，而本件案發地點附近為魚塭，應無在魚塭外隨意即能撿拾西瓜刀使用之理，被告顯然係刻意準備西瓜刀前往工寮，本案被告持以行兇之西瓜刀雖因被告於案發後丟棄而未扣案，然被告偕同員警指認與其使用相似之西瓜刀，為全長約48公分、刀身長37公分、刀身寬4公分，有臺南市政府警察局佳里分局100年11月29日南市000000000000000號函附被告指認之西瓜刀照片5張在卷可參（見原審卷第19頁至第21頁），足見被告使用之西瓜刀若朝人體要害部位揮砍，自足以取人性命。則被告與被害人陳仙添發生口角離開後，未久即駕車返回，並且事先準備極易造成他人嚴重死傷之西瓜刀，隨即進入魚塭工寮內朝陳仙添揮砍，若被告並無殺害陳仙添之意，其再度返回魚塭時，何需攜帶具高度危險性、容易造成嚴重死傷之西瓜刀？且依前述，被告進入魚塭工寮時瞬間持西瓜刀朝陳仙添揮砍，並未有任何其他對話，則以被告前往尋隙時預先準備之工具、第一時間下手情形觀之，益見其已有殺害陳仙添之意，至為灼明。
④又被告在工寮內朝被害人陳仙添左胸側猛力揮砍1刀後，陳
仙添隨即自工寮西邊之門逃出，被告仍在後持刀追砍陳仙添，造成陳仙添受傷乙情，業經被告陳仙件於警詢時自承：我將陳仙添砍傷後，陳仙添往漁塭工寮北側負傷逃跑時，是我自己持刀追殺陳仙添，並沒有受到我妻子（陳金釵）指引往何方向追殺陳仙添，我於陳仙添失血過多體力不支掉落漁塭工寮北側池塘內，有拿池塘旁邊的石塊攻擊陳仙添，因為陳仙添負傷逃跑時有拿1支棍子丟向我，我更加生氣，所以才持刀追殺他等語（見警卷第10頁），並據證人蔡榮林於偵查中證稱：我看到陳仙件拿類似西瓜刀的刀子跑出去，刀子差不多4、50公分，寬度大概2吋，我就說不要這樣，兄弟用講的就好了，陳仙件說如果我阻止的話就要殺我，陳仙件從後面追出去，陳仙添跑到路上、魚塭後面那邊，最後掉在小池子裡，陳仙件刀子還在手上，有拿1根粗的棍子朝陳仙添那邊丟，還撿了1個磚塊丟，我忘記是先丟棍子還是石頭，我要過去時陳仙件說不要擋他，所以我就不敢往前等語（見偵卷第53頁至第54頁）；復於原審證稱：我在門那邊遇到的時候，我看到陳仙添跑前面，陳仙件拿西瓜刀追出來，我有跟陳仙件說不要這樣，兄弟間用講的就好，陳仙件還是在追陳仙添，我在工寮前面那邊去攔他，他說如果我去擋他，也要殺我，我就不敢靠過去，陳仙添在工寮外面有拿棍子要擋陳仙件，怎麼擋我沒有看到，因為那時我在擋陳仙件，在工寮外面我有看到陳仙件還要砍陳仙添，陳仙添有抬手去擋，陳仙件是從工寮前面追到階梯，再追到柏油路，柏油路再往左手邊跑到木板橋那裡，一直追到木板橋之後，陳仙添跌落水池，陳仙件還有拿磚塊跟柱子腳丟陳仙添，陳仙件當時手上還有拿刀，在工寮外面整個追的過程，我看到陳仙件差不多砍陳仙添2、3刀，在木板橋那邊有沒有砍我不確定等語（見原審卷第89頁背面至第95頁）。而證人蔡榮林就其有出言勸阻被告、被告不聽勸阻仍在後追趕以及被害人陳仙添落水後被告復丟擲磚塊、棍子等情前後證述均一致，且證人蔡榮林與被告並無怨隙，實無甘冒偽證風險誣陷被告之理，其證詞之真誠性及憑信性自無疑義。參以證人陳仙添亦於偵查中證稱：我在工寮內被砍之後我奪門而出，回頭看到被告拿1把西瓜刀，一直追我，他有揮下來1次，但是因為我有拿木棍擋開，所以沒有砍到我，他的刀子有掉下來，我的木棍就斷成兩段，我就逃到產業道路上，我女兒在產業道路騎腳踏車，她看到我就哭得很大聲，一直跑過來我這邊，我怕他們傷害我女兒，我跑過去抱我女兒，陳仙件就從後面拿刀子砍我說「沒死，也要讓你殘廢」後來，我用我左手阻擋，他砍第二刀，我用右手阻擋，之後我把我女兒推開，陳仙件還是一直追殺我，我跑了10公尺，跌落在一個水溝，陳仙件用1個大石頭往我頭上砸下去，手中還拿了西瓜刀，說「什麼人都不可以送他去醫院」，我將石頭撥開，他又拿一個很大支的木頭，朝我頭上砸下去等語（見偵卷第28頁至第29頁）；復於原審證稱：陳仙件第一刀砍下去之後，我往外拼命逃，要往產業道路上面逃跑，被告又拿刀子砍向我，我趕緊拿1支木棍起來阻擋，棍子也被他砍成二段，他刀子掉了，蔡榮林靠過來要阻擋，陳仙件拿刀要殺蔡榮林，我就往產業道路跑，在產業道路時我女兒跑過來，我怕陳仙件傷害我女兒趕緊去抱她，陳仙件衝上來又砍下去，我才用二隻手阻擋，他連砍2刀，還說「今天沒死也要讓你殘廢」，我手被砍到我將我女兒推開，我又開始跑，跑到小水池那邊跌下去，他又左手拿刀、右手拿磚塊、插魚塭擋門的棍子丟我等語（見原審卷第103頁及背面、第108頁至第110頁背面）。而證人陳仙添於偵查中及原審審理時，就其有在工寮外以木棍抵擋被告、逃跑至產業道路上時有抱其女兒、被告在產業道路時以西瓜刀揮砍二刀、被告砍時所說之言詞、被告在其掉落至水池後仍丟擲磚塊、木棍等各情，前後證述均相符，復與證人蔡榮林前揭證述情詞互核一致，且被害人陳仙添除左胸側所受之前揭傷勢，另受有「右手腕撕裂傷併食指、中指、無名指及小指伸肌腱斷裂、左前臂切割（撕裂）傷合併有肌腱的部分撕裂傷、左臀1公分撕裂傷、左手中指2公分撕裂傷」等傷害，業如前述，且有卷附之傷勢照片在卷可憑（見本院卷第79頁至第83頁），亦堪以佐證證人陳仙添、蔡榮林證稱被告在工寮外仍有繼續持西瓜刀揮砍陳仙添乙情，實非虛妄。故依證人蔡榮林、陳仙添上開證述，被告在工寮內朝被害人陳仙添左胸側猛力揮砍之後，於陳仙添逃出工寮後仍緊追在後，不顧證人蔡榮林之勸阻，在工寮外仍繼續持西瓜刀向陳仙添揮砍，於陳仙添落水後復丟擲磚塊、木棍等情，均堪認定。至證人陳金釵雖於原審證稱：我本來在車上等我先生去開風車，車子停在馬路上，是停在工寮要去馬路樓梯南方，我看到陳仙添受傷從樓梯走上來，我才開車門從樓梯走下來，我沒看到我先生陳仙件在追陳仙添，也沒有看到我先生拿刀子，我走到靠近工寮才看到我先生，然後我走去工寮裡面，有在工寮裡頭問陳仙添開怪手的朋友，當時他們還有3個人在裡面，我在工寮裡面跟陳仙添朋友說如果有受傷要把他送醫院云云（見原審卷第134頁至第141頁），而證稱被告並未在工寮外持刀追砍陳仙添云云，然被告於原審審理時供稱有持刀具在工寮外追逐陳仙添至小水池旁等語（見原審卷第
179頁背面），顯見證人陳金釵證稱被告並無在後追陳仙添之語與事實不符，且黃新池即駕駛怪手人員於案發時在魚塭處工作，蔡榮林見陳仙添逃出工寮被告持西瓜刀緊追在後時亦跑出工寮，證人陳晚聽見陳仙添女兒哭聲後隨即步出工寮並在小水池旁阻擋被告等各情，業據證人黃新池、蔡榮林、陳晚分別於原審證述明確（見原審卷第76頁、第94頁背面、第70頁背面、第74頁），是證人陳金釵見到陳仙添負傷自工寮外樓梯走上產業道路後，再步行至工寮內時，實難以同時見到黃新池、蔡榮林、陳晚3人均在工寮內，甚至在工寮內詢問黃新池關於本案情形，顯見證人陳金釵證述之可信性顯有疑義，自難採信。再者，被害人陳仙添於當日遭砍殺後，係先送往佳里奇美醫院急診，再經轉診至成大醫院救治，有佳里醫院結欠醫療費用償還約定書、奇美醫療財團法人佳里奇美醫院101年12月25日（101）奇佳醫字第0710號函檢附之傷勢照片及前揭成大醫院診斷證明書、手術紀錄表（見偵卷第38頁；本院卷第79頁至第83頁、第85頁）足稽，而依前揭診斷證明書及卷附之傷勢照片可知，被害人陳仙添左胸僅遭被告以西瓜刀揮砍一下，即已造成長16公分胸腔切割傷，並深入肺臟造成被害人肺葉3處撕裂傷，且其力道之大已使第7至第10根肋骨骨折，並致肺臟外露於身體外（見本院卷第82頁）。故被告若僅有單純傷害被害人陳仙添之意，其既已在工寮內猛力持刀揮砍陳仙添之左胸側，見陳仙添負傷往魚塭工寮外逃跑，何需再持西瓜刀追逐在後，並繼續持刀揮砍，復造成被害人陳仙添受有「右手腕撕裂傷併食指、中指、無名指及小指伸肌腱斷裂、左前臂切割（撕裂）傷合併有肌腱的部分撕裂傷、左臀1公分撕裂傷、左手中指2公分撕裂傷」之傷勢？況由被害人陳仙添在工寮內被殺第一刀時起至其跌落之水池止，依現場滴落之血跡計算陳仙添遭追殺之距離，總計有66.2公尺之遠，有附卷之現場照片及警方測繪之現場圖（見警卷第32頁第39頁；原審卷第18頁）足憑，是若被告確無欲致陳仙添於死之犯意，何以在陳仙添已負重傷逃跑之際，復持刀追殺如此遠之距離不已？且於被害人陳仙添體力不支掉落水池後，外露體外之臟器已浸潤在污水池中，有感染致命之危險，不僅不設法將之立即送醫，反仍不甘心就此罷手繼續丟擲磚塊、木棍阻其上岸？故以上開被告在工寮外之行為，足徵被告確實有殺害陳仙添之犯意，且殺意堅定，始會見陳仙添已負傷逃出後，仍緊追在後並繼續持刀朝陳仙添揮砍，且在追殺如此遠之距離，致被害人因體力不支跌落污水池後，仍不顧被害人外露之肺臟已浸在污水中，繼續丟擲磚塊、木棍阻其上岸，延遲被害人獲救之時效，益見被告欲致被害人於死之意圖極為強烈！從而被告及其辯護人抗辯被告並無殺人之犯意，並無足採。又由被害人陳仙添在工寮內被殺第一刀時起至其跌落之水池止，警方依現場滴落之血跡計算陳仙添遭追殺之距離，總計有66.2公尺之遠，已如前述，是辯護人復聲請至現場履勘以明追殺之距離云云，應無必要，併此敘明。
⑤另被告雖前曾抗辯被告係與被害人陳仙添在工寮廚房扭打，
順手拿得平日放在廚房殺魚之用西瓜刀揮舞，混亂之際劃到造成被害人傷勢，並以被害人陳仙添所坐之塑膠座椅並未劃破，據此抗辯被告並非一進入工寮內即持刀揮砍坐於塑膠椅上之被害人云云；復以被告平素與被害人相處和睦，並無可能執著兄弟情誼提供相關照料，又置陳仙添於死之可能，並以證人陳晚、蔡榮林證稱未曾見到被告與陳仙添吵架，以及 陳神標 、 陳明達 證述內容為據。然①被告與被害人陳仙添案發時並未在工寮內爭吵、扭打，業據證人陳晚於偵查中及原審審理時證述明確，而證人陳晚於案發當時均在工寮內，若被告與被害人有在其內爭執、扭打，證人陳晚豈會全未看見爭執、扭打過程？參以證人陳晚、蔡榮林均於原審證稱被害人陳仙添在工寮內殺魚時，係使用一般之菜刀，並非使用西瓜刀等語（見原審卷第73頁背面至第74頁、第88頁及背面），而西瓜刀因刀身長度甚長，本即非適宜用於殺魚，則被告如何自工寮廚房內隨意取得殺魚使用之西瓜刀？再被害人陳仙添案發時所坐之塑膠椅依卷附刑案現場照片顯示，固無斷裂毀損情形，惟該塑膠椅側邊本即有大幅鏤空，被告持刀朝坐於該塑膠椅上之被害人陳仙添左側揮砍時，若揮砍至側邊鏤空部分，應不會造成塑膠椅毀損，且被害人陳仙添坐於該塑膠椅時，本即有可能因本身坐時之深度、角度、有無深靠椅背而有不同，非謂被害人乘坐之塑膠椅並無毀損，即認被告並未持西瓜刀朝坐於該椅之陳仙添左胸側揮砍。②再證人蔡榮林、陳晚雖於偵查中均證稱未曾看過被告與被害人陳仙添吵架之語；證人陳明達於偵查中證稱：陳仙件與陳仙添時好時壞，也會有口角，他們如果沒有感情很好，不可能在同一個魚塭等語；證人陳神標於原審證稱：他們兄弟二個平常感情不錯，陳仙添魚塭水電費、飼料、魚苗、地租這些費用都是陳仙件出的，這是聽陳金釵他們說的，陳仙添醫藥費是陳金釵拿錢給我去付清等語（分別見偵卷第50頁、第55頁、第57頁及背面、原審卷第125頁至第129頁背面）。惟證人蔡榮林、陳晚、陳明達、陳神標均非與被告及被害人陳仙添長期同住密切相處，對於渠等相處之情形、彼此有無不快、心中有無隱藏之積怨等各情，外人實難窺其全貌，而被告在工寮內持刀朝被害人陳仙添左胸側猛力揮砍，復於陳仙添負傷逃出時繼續持刀揮砍，且於被害人跌落水池後，不讓其上岸延遲其獲救之時效，其下手深猛、殺意堅定，業經本院認定如前，自難以前述非長期密切相處之證人蔡榮林等人證述內容，即認被告下手時無殺人之意。
⑥綜上，被告與被害人陳仙添於案發當日發生口角先行離開後
，於同日再次駕車前往本案魚塭工寮時，已事先準備危險性高、極易造成他人死亡結果之西瓜刀，甫進入工寮內立刻持刀朝陳仙添要害位置左胸側揮砍，且力道深猛，於陳仙添逃跑後緊追在後繼續持刀追砍，見被害人已掉落水池仍丟擲磚塊、木棍不讓其上岸，則以被告預先準備工具之殺傷力、被告欲攻擊之人體第一位置、第一下攻擊的力道、砍完第一刀之後仍不放棄，繼續持刀緊追揮砍、丟擲磚塊、木棍，阻止其獲救之時效，以及被害人所受之傷勢等情以觀，被告為上開行為時，顯有戕害被害人生命欲置之於死之故意甚明。被告辯稱僅有單純普通傷害之犯意，顯不足採。
三、查被告陳仙件與被害人陳仙添係兄弟關係，二人為家庭暴力防治法第3條第4款之家庭成員，被告對被害人所為之行為，係對家庭成員間實施不法侵害。故核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，且屬家庭暴力防治法第2條第2款所定之家庭暴力罪。而被告已著手於殺人行為之實行，惟尚未生被害人死亡之結果，其犯行僅止於未遂，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
四、原審以被告陳仙件罪證明確，因而適用刑法第271條第2項、第1項、第25條第2項之規定，並審酌被告國中畢業之智識程度，素行良好，並無其他前案紀錄，與被害人係兄弟關係，因主觀上對被害人不滿而起殺機，惡性與危害非輕，且對於犯罪情節避重就輕，於原審審理過程中未見真摯悔意，並以西瓜刀砍殺被害人之行為手段，及已與被害人達成和解等一切情狀，量處被告有期徒刑伍年陸月，另審酌被告僅因與被害人於案發當日稍早時有口角糾紛，即持刀殺害被害人，就犯罪當時並無特殊之原因與環境，在客觀上並無足以引起一般同情而顯然可憫之情況，被告上揭犯罪情節，僅可為法定刑內審酌量刑之標準，並非客觀上顯可憫恕，自不能據為酌量減輕其刑之理由，原審因認被告並無刑法第59條所規定之情狀，自不予酌減。又被告行兇使用之西瓜刀1把，雖係被告預先準備攜往犯罪地點行兇使用，然無足夠證據證明為被告所有，且因被告供稱於行兇後已將該西瓜刀丟棄在國安橋下，該西瓜刀顯已滅失，自不予宣告沒收。本院核其認事用法，均無不合。從而被告上訴意旨仍執前詞，以其並無殺人之犯意，應僅構成普通傷害犯行，且其已與被害人達成和解，原審未依刑法第59條酌減為不當，另檢察官據告訴人之請求上訴，以被告已與被害人和解為由，因而指摘原判決量刑不當，均核非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中華民國102年3月19日
刑事第五庭審判長法官陳珍如
法官黃國永法官張瑛宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李佩珊中華民國102年3月19日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第271條：
（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。