裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年上易字第125號刑事判決
裁判日期：民國99年04月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決99年度上易字第125號上訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院98年度易字第727號中華民國98年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署98年度毒偵緝字第146、147、148號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○被訴於民國九十八年七月九日十七時十分回溯前九十六小時內某時施用第二級毒品免訴部分撤銷，發回臺灣嘉義地方法院。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國（下同）98年7月9日17時10分許採尿時回溯前96小時內（不含公權力拘束時間），在不詳地點，施用甲基安非他命1次，因認被告涉違反毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌等情。
二、原判決略以：
㈠、按案件有曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。查被告甲○○前於98年7月10日16時10分許，經警採尿檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，並坦承於98年7月初某日施用第二級毒品甲基安非他命1次，經檢察官以98年度毒偵字第1055號聲請簡易判決處刑，並由原審法院以98年度嘉簡字第1101號簡易判決判處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日，於98年9月7日判決確定，此業經原審調閱該院98年度嘉簡字第1101號卷宗審核屬實。
㈡、本件公訴人雖以被告甲○○於98年7月9日17時10分許經警採尿檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，並引臺灣檢驗科技股份有限公司98年7月28日KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告為據，然該次採尿時間僅為上開業經判決確定案件之採尿時間前約1日，依據該驗尿報告無法認定被告有除卻上開經判決確定之施用第二級毒品犯行外之他次施用第二級毒品犯行行為，是應認2次驗尿報告所呈現之甲基安非他命陽性反應，係為同一次施用第二級毒品行為所致。
㈢、揆諸上開法條之規定及說明，應認公訴人起訴被告於民國98年7月9日17時10分回溯前96小時內某時施用第二級毒品部分，曾經判決確定，應由原審法院諭知免訴等情。
三、檢察官上訴意旨略以：原審判決被告於98年7月9日17時10分回溯96小時內某時施用第二級毒品甲基安非他命部分為前案，即98年度毒偵字第1055號（98年度嘉簡字第1101號，下稱：前案）之判決既判力部分所及，而為免訴判決，固非無見。惟觀之本件起訴之驗尿報告甲基安非他命之數值為「16130ng/ml」，而前案之施用時間為98年7月10日，其驗尿報告數值為「72323ng/ml」，為本案數值「4倍」之多，有嘉義市政府警察局第二分局98年8月3日嘉義警二偵字第0980003696號函在卷可資佐證，顯見被告自98年7月9日17時至98年7月10日間，必有再行施用第二級毒品無訛，足徵前案施用第二級毒品部分，乃係「另行起意」，而另有施用之犯行，益徵本件非為同一次施用之行為所致。原審未審酌及此，自難認原判決妥適，請撤銷原判決，另為妥適之判決等情。
四、經查：
㈠、被告於「98年7月9日」15時40分經警搜索其住處時，並同意採尿送驗，並於警詢時明確供稱：其最近一次吸食安非他命毒品是於「98年7月2日」晚上19時左右等情（見警一卷第3頁），而其所採尿液經台灣檢驗科技股份有限公司檢驗後，其安非他命類之檢驗結果為：「甲基安非他命：16130ng/ml」，亦有濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽（見警一卷第15頁），嗣被告又另案於「98年7月10日」18時45分，經警搜索逮捕，並同意採尿送驗（即前案），被告於警詢時供稱：最近1次於「98年7月初某日晚上20時許」，施用毒品安非他命等情，有其警詢筆錄可稽（本院卷第33頁），雖未明確說出其施用日期，然其尿液經送檢驗，其驗尿報告數值為「72323ng/ml」，為本案數值「4倍」之多，則有嘉義市政府警察局第二分局98年8月3日嘉義警二偵字第0980003696號函所附之長榮大學確認報告在卷可資佐證（本院卷第36頁至第36-1頁），顯然被告於前案之「98年7月10日」所採尿液，所含之甲基安非他命數值，遠高於被告在本案之「98年7月9日」所採尿液之數值。此與一般吸食毒品之人身上所含之毒品數值，經身體吸收代謝後會逐漸減少，終至無法檢出之情形，顯然有異。參酌被告於原審均坦承起訴書所載之犯行（見原審卷第11、25、28頁），於本院準備程序仍供稱：其於98年7月9日為警查獲（本案），係在98年7月2日晚上施用毒品安非他命，而98年7月10日經警查獲（前案），則係於當日（10日）施用毒品安非他命等情（本院卷第40頁反面），核與其警詢之供述及2次驗尿結果相符。是被告於前案（即原審法院另案98年度嘉簡字第1101號）施用毒品安非他命犯行，是否係在98年7月10日當天，而本件被告於98年7月9日查獲者，則係在98年7月2日施用毒品安非他命，尚有疑義，自應再予詳查審認。
㈡、從而，原審判決認被告98年7月9日之採尿時間，僅為同院98年度嘉簡字第1101號簡易判決確定案件之採尿時間前約1日，依據該驗尿報告無法認定被告有除卻上開經判決確定之施用第二級毒品犯行外之他次施用第二級毒品犯行行為，是應認2次驗尿報告所呈現之甲基安非他命陽性反應，係為同一次施用第二級毒品行為所致等情，即有未洽。檢察官上訴以本件（即98年7月9日）起訴之驗尿報告中，甲基安非他命之數值較之後施用之確定前案（即98年7月10日）之驗尿報告數值為低，顯見被告自98年7月9日17時至98年7月10日間，必有再行施用第二級毒品無訛，前案施用第二級毒品部分，乃係另行起意而另有施用之犯行，非為同一次施用之行為所致等語，非無理由，原判決此部分，係為免訴之諭知，而有所不當，自應將該免訴部分撤銷發回原審法院，另為適法之處理，並且不經言詞辯論為之。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項後段、第372條判決如主文。
中華民國99年4月30日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官楊清安法官宋明中以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官王薇潔中華民國99年4月30日