裁判字號：最高行政法院95年判字第531號判決
裁判日期：民國95年04月20日
裁判案由：違反電子遊戲場業管理條例
最高行政法院判決
95年度判字第00531號上訴人甲○○被上訴人高雄市政府代表人乙○○上列當事人間因違反電子遊戲場業管理條例事件，上訴人不服中華民國93年9月30日高雄高等行政法院93年度訴字第586號判決，提起上訴。本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回高雄高等行政法院。
理由
一、緣上訴人前於民國92年4月4日檢具相關文件，向被上訴人申請於高雄市○○區○○路○○○號1樓設立「皇鑫電子遊藝場」營利事業登記，經被上訴人以高市府建二營字第09208203800號函（下稱第一次處分）否准所請。上訴人不服，提起訴願，經經濟部92年6月26日經訴字第09206211410號訴願決定予以撤銷，並責由被上訴人重新依法審查，另為適法處分。嗣被上訴人於93年1月5日以高市府建二營字第09208203800號函（下稱原處分）再次否准申請，並檢還原申請之書件。上訴人不服，提起訴願，亦遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件上訴人於原審起訴主張：查「都市計畫法高雄市施行細則」第13條第12款係於92年9月29日修正變更為規範都市計畫商業區內，距離國中、小學、高中、職校1,000公尺以內之建築物及土地不得為電子遊藝場所使用之限制。惟本案係於92年6月26日經經濟部訴願決定，明確規定被上訴人應於二個月內重為處分之個案，當時該細則並無如上述之限制；況且當時之電子遊戲場業管理條例第9條明文規定，設於都市計畫商業區內之電子遊藝場所，應距離國中、小學、高中、職校50公尺以上，然被上訴人置之不理，故意拖延至上揭施行細則第13條第12款內容變更後，再作對當事人不利之處分，明顯違反行政程序法規定行政行為應公正公開，遵循民主程序依法行政原則。上訴人繼而再提起訴願，惟訴願決定理由並未審查被上訴人不在規定期限內，依當時之法規重為處分而影響當事人權益，以及其逾期所作之處分時適用對當事人不利之法規，明顯違反中央法規標準法第18條之規定。
本案確屬處理程序未終結案件，其適用法規應依中央法規標準法第18條規定，則該變更後之前揭施行細則第13條第12款，即無法適用於本案之餘地。依訴願法第95條、第96條規定，明揭訴願決定之確定，就其事件有拘束各關係機關之效力；原處分經撤銷後需重為處分者，被上訴人應依訴願決定意旨為之，並將情形以書面告知受理訴願機關。本案經濟部於92年6月26日訴願決定意旨，明確規定被上訴人應於二個月內重為處分，對被上訴人應具有拘束力，而被上訴人故意不從拘束，顯涉及應作為而不作為，則逾期做成之處分即屬逾越程序權利之行政行為，並無法律效力甚明等語，求為判決撤銷原處分及訴願決定，並命被上訴人應依經濟部92年6月26日經訴字第09206211410號訴願決定意旨，即限定二個月內另為重新處分期限當時之都市計畫法高雄市施行細則第13條及電子遊戲場業管理條例第9條相關規定予以辦理登記發證。
三、被上訴人則以：上訴人前於92年4月4日向被上訴人申請「皇鑫電子遊藝場」營利事業登記，擬經營「J701010電子遊戲場業」，經被上訴人審核後否准在案。上訴人不服，提起訴願，經濟部於92年6月26日作出訴願決定，由被上訴人於二個月內另為適法之處分。被上訴人乃於92年8月25日通知上訴人就其申請案件「本府尚在研議中」。嗣被上訴人依都市計畫法第85條規定，於92年9月29日修正發布都市計畫法高雄市施行細則，其中增訂第13條第12款「不得距離國民中、小學、高中、職校1,000公尺以內之電子遊戲（藝）場業之營業場所」規定。被上訴人遂對上訴人先前申請設立電子遊藝場營利事業登記乙案，於93年1月5日以高市府建二營字第09208203800號函駁回上訴人之申請，核屬有法律依據。而電子遊戲場業管理條例第9條有關營業場所距離之限制係屬全國最低基準，為一基本規範之宣示規定，設置電子遊戲場仍須符合該條例有關都市計畫法及區域計畫法等規定，始得設置。因此，被上訴人依據都市計畫法高雄市施行細則第13條第12款規定否准，並未違反電子遊戲場業管理條例第9條規定，應屬合法有效，自有拘束人民效力等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：中央法規標準法第18條「從新從優」原則之適用，主要是針對「人民聲（申）請許可」案件在「處理程序終結前」，發生法令變更的情形下，受理機關應如何選擇準據法的原則。依據該條規定，在此種情況下，原則上應適用新法（從新），但若舊法有利於當事人，而新法並未廢除或禁止當事人所聲請之事項時，應適用舊法（從優）。上訴人於92年4月4日向被上訴人申請電子遊藝場營利事業登記證時，依當時之都市計畫法高雄市施行細則第13條第12款固規定：「商業區內以建築商店及供商業使用之建築物為主，不得為下列建築物及土地之使用：．．．十二、其他經本府認為有礙商業之發展或公共安全及衛生者。」惟是項規定，業經被上訴人於92年9月29日另依都市計畫法第85條規定，修正發布「都市計畫法高雄市施行細則」，並將其中第13條第12款修訂為：「商業區內以建築商店及供商業使用之建築物為主，不得為下列建築物及土地之使用：．．．十二、距離國民中、小學、高中、職校1,000公尺以內之電子遊戲（藝）場業之營業場所。」是被上訴人於93年1月5日對上訴人申請設立「皇鑫電子遊藝場」營利事業登記乙案，重新作成准駁之處分時，該施行細則第13條第12款業已規定不得於距離國民中、小學、高中、職校1,000公尺以內為電子遊戲（藝）場業之營業場所使用，申言之，修正後之施行細則其對商業區內之建築商店及供商業使用之建築物，業已增加電子遊戲（藝）場業之營業場所，需遠離國民中、小學、高中、職校1,000公尺以外，始得設立之限制，即對電子遊藝場所之設立係採相對禁止之規範甚明。準此，被上訴人於訴願決定撤銷其原否准上訴人申請設立「皇鑫電子遊藝場」營利事業登記之處分後，重新再審核上訴人之申請，在其處理程序尚未終結前，雖發生法規變更，然因修正發布之都市計畫法高雄市施行細則第13條第12款已對上訴人之申請事業採相對禁止之規定，則依中央法規標準法第18條但書之反面解釋，本案之審查，自仍應適用修正後之法規以為准駁之依據，而非以舊法規為其依據。是被上訴人依修正後之都市計畫法高雄市施行細則第13條第12款規定，於93年1月5日以高市府建二營字第09208203800號函駁回上訴人先前之申請，並檢還原申請之書件，依法尚無不合。從而上訴人主張被上訴人違反中央法規標準法第18條規定乙節，應係誤解法令，不足採憑。其次，訴願法第95條所指「就其事件，有拘束各關係機關之效力」，則係指形式上及實質上確定之案件而言。本件經濟部92年6月26日經訴字第09206211410號訴願決定將「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」，並非形式上及實質上確定之案件，故被上訴人嗣後另依92年9月29日修正發布之「都市計畫法高雄市施行細則」第13條第12款規定，以上訴人申請設立營利事業登記之電子遊藝場距離學校未逾1,000公尺以上，而駁回上訴人之申請，尚難謂未依上開訴願決定意旨，另為適法之處分。是上訴人主張被上訴人上開處分違反訴願法第95條、第96條規定，自有誤解。至經濟部上開訴願決定書之理由欄中要求被上訴人於收受本訴願決定書後二個月內重新依法審查，另為適當之處分等語，惟上開「二個月內」期間，僅具訓示之性質，是被上訴人對上訴人申請之案件，縱未於收受訴願決定書後二個月內重新作成准駁的處分，惟是項瑕疵，亦因被上訴人於93年1月5日針對上訴人之申請案件，以高市府建二營字第09208203800號函作成處分而獲補正，從而該瑕疵即已治癒，則被上訴人所為駁回上訴人申請之行政處分自不得指其為違法。是上訴人執詞指摘，亦有未合。綜上所述，上訴人之主張均不足採。被上訴人依92年9月29日修正發布之都市計畫法高雄市施行細則第13條第12款規定，駁回上訴人申請設立「皇鑫電子遊藝場」營利事業登記，依法尚無違誤。訴願決定遞予以維持，亦無不合。本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果無何影響，爰不再逐一論述等語為由，判決駁回上訴人在原審之訴。
五、上訴人上訴意旨略謂：原審判決未察本事件爭議起於第一次處分未依當時法律，經訴願決定撤銷後重為之原處分，不但未及時辦理，並仍以非行為時之法律作否准登記，被上訴人應負嚴重瑕疵行政行為之責任，原處分即不具效力，原審判決卻認無瑕疵，上訴人難以信服並損及上訴人之謀生權益。本件關鍵在於電子遊戲場設址距離學校之規定，行為時電子遊戲場業管理條例第9條規定距離50公尺以上即可，而當時之都市計畫法高雄市施行細則並無應距離學校1,000公尺以上之限制規定，上訴人申請登記時符合當時法律規定，被上訴人未為准許，而於救濟期間公佈新增之施行細則，依法律不溯及既往及從新從優原則，新細則應自公佈後之申請登記者始有適用，被上訴人以新細則之規定為其原處分之依據，顯然違法，況新細則並無廢除或禁止電子遊戲場業設置之規定，原審判決維持原處分顯係不察程序問題而發生偏頗等語，爰請判決廢棄原審判決，並命被上訴人應依經濟部92年6月26日經訴字第09206211410號訴願決定意旨，即限定二個月內另為重新處分期限當時之都市計畫法高雄市施行細則第13條及電子遊戲場業管理條例第9條相關規定予以辦理登記發證。
六、本院按：本件被上訴人於93年年1月5日對上訴人申請設立「皇鑫電子遊藝場」營利事業登記乙案，重新作成准駁之處分時，都市計畫法高雄市施行細則第13條第12款業已規定不得於距離國民中、小學、高中、職校1,000公尺以內為電子遊戲（藝）場業之營業場所使用。原審判決以修正後之施行細則對商業區內之建築商店及供商業使用之建築物，業已增加電子遊戲（藝）場業之營業場所，需遠離國民中、小學、高中、職校1,000公尺以外，始得設立之限制，即對電子遊藝場所之設立係採相對禁止之規範甚明。則依中央法規標準法第18條但書之反面解釋，本案之審查，自仍應適用修正後之法規以為准駁之依據，而非以舊法規為其依據，固非無見；惟按電子遊戲場業管理條例第9條第1項規定：「電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上。」上開規定之立法目的，乃鑑於電子遊戲藝場對於社會安寧會造成一定之影響，故明定其營業場所應距離對於環境安寧有著極高要求之學校、醫院50公尺以上。因其限制對於營業人營業自由之影響尚屬輕微，所定50公尺之限制，應解為係對電子遊戲營業場所設置之最低限制。又關於縣（市）工商輔導及管理，乃屬地方制度法第19條第7款第3目規定之縣（市）自治事項，依同法第25條之規定，縣（市）本得就其自治事項，於不牴觸中央法律之前提下，自行制訂符合地域需要之自治法規，故縣（市）依其地方環境之需要，以自治法規另定較高之限制標準，難謂與電子遊戲場業管理條例第9條第1項之規定牴觸。惟關於創設、剝奪或限制地方自治團體居民之權利義務，應以自治條例定之，為地方制度法第28條第2款所明定。縣（市）政府依都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9款之規定逕以公告限制申請設立電子遊戲場業者，須距離國民中、小學、高中、職校、醫院1,000公尺以上，自係對於人民營業權之限制，其未以自治條例為之，即與地方制度法第28條第2款之規定不合，其公告要非合法。至以自治條例規定電子遊戲場業營業場所應距離國民中、小學、高中、職校、醫院若干公尺以上之限制，關係居民之營業權，須符合比例原則，乃屬當然，併此指明，為本院最近之見解（參照本院94年11月庭長、法官聯席會議決議)。本件被上訴人據以否准上訴人申請，無非依被上訴人92年9月29日公告修正之都市計畫法高雄市施行細則第13條第12款規定：「商業區內以建築商店及供商業使用之建築物為主，不得為下列建築物及土地之使用：．．．十二、距離國民中、小學、高中、職校1,000公尺以內之電子遊戲（藝）場業之營業場所」，上開施行細則之規定未以自治條例為之，即與地方制度法第28條第2款規定不合，要非合法，原審判決不察，遽予判決駁回上訴人之訴，自有未洽，上訴人聲明廢棄，為有理由，爰將原審判決廢棄，發回原審法院另為適法之審理。至於上開都市計畫法高雄市施行細則第13條第12款規定內容，是否符合比例原則，亦應一併審究，併此敍明。
據上論結，本件上訴為有理由，爰依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中華民國95年4月20日
第二庭審判長法官廖政雄
法官林清祥法官鍾耀光法官姜仁脩法官胡國棟以上正本證明與原本無異中華民國95年4月21日
書記官莊俊亨