裁判字號：高雄高等行政法院93年訴字第586號判決
裁判日期：民國93年09月30日
裁判案由：電子遊戲場業管理條例
高雄高等行政法院判決九十三年度訴字第五八六號
原告甲○○被告高雄市政府代表人乙○○市長訴訟代理人丙○○右當事人間因電子遊戲場業管理條例事件，原告不服經濟部中華民國九十三年五月十九日經訴字第○九三○六二一八一一○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：緣原告前於民國（下同）九十二年四月四日檢具相關文件，向被告申請於高雄市○○區○○路○○○號一樓設立「皇鑫電子遊藝場」營利事業登記，案經被告審理，以：申請營業地址與使用執照、建築物所有權狀建築地點不符（申請地點為一八五號、使用執照為一八九之一號）；被告目前暫停受理下列項目：Ｊ７○１○１○電子遊戲場業之營利事業登記證之申請為由，於九十二年四月九日以高市府建二營字第○九二○八二○三八○○號函檢附被告營利事業登記案件不符事項通知單，否准原告所請。原告不服，提起訴願，經經濟部九十二年六月二十六日經訴字第○九二○六二一一四一○號訴願決定書，以原告檢具相關文件向被告申辦營利事業設立登記，被告未就原告之申請究否符合電子遊戲場業管理條例所定各項法定要件予以審核，即有未洽，而撤銷原處分，並責由被告重新依法審查，另為適法處分。嗣被告於九十三年一月五日以高市府建二營字第○九二○八二○三八○○號函復原告其申請營利事業登記，經核不符規定，並請原告重新申請，惟應符合被告九十二年九月二十九日公告修正之「都市計畫法高雄市施行細則」第十三條第十二款規定等語，再次否准原告之申請，並檢還原申請之書件。
原告不服，提起訴願，亦遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⑴訴願決定及原處分均撤銷。
⑵被告應依經濟部九十二年六月二十六日經訴字第○九二○六二一一四一○號訴
願決定意旨，即限定二個月內另為重新處分期限當時之都市計畫法高雄市施行細則第十三條及電子遊戲場業管理條例第九條相關規定予以辦理登記發證。
⑶訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⑴原告之訴駁回。
⑵訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：
甲、原告主張之理由：⒈查「都市計畫法高雄市施行細則」第十三條第十二款係於九十二年九月二十九
日修正變更為規範都市計畫商業區內，距離國中、小學、高中、職校一千公尺以內之建築物及土地不得為電子遊藝場所使用之限制。惟本案係於九十二年六月二十六日經經濟部訴願決定，明確規定被告應於二個月內重為處分之個案，當時該細則並無如上述之限制；況且當時之電子遊戲場業管理條例第九條明文規定，設於都市計畫商業區內之電子遊藝場所，應距離國中、小學、高中職校五十公尺以上，然被告置之不理，故意拖延至上揭施行細則第十三條第十二款內容變更後，再作對當事人不利之處分，明顯違反行政程序法規定－行政行為應公正公開，遵循民主程序依法行政原則。原告繼而再提起訴願，惟訴願決定理由並未審查被告不在規定期限內，依當時之法規重為處分而影響當事人權益，以及其逾期所作之處分時適用對當事人不利之法規，明顯違反中央法規標準法第十八條行政機關受理人民申請許可案件，處理程序終結前，據以准許之法規有所變更，而舊法有利於當事人者，應適用舊法之規定。本案確屬處理程序未終結案件，其適用法規應依中央法規標準法第十八條規定，則該變更後之前揭施行細則第十三條第十二款，即無法適用於本案之餘地。
⒉依訴願法第九十五條、第九十六條規定，明揭訴願決定之確定，就其事件有拘
束各關係機關之效力；原處分經撤銷後需重為處分者，原處分機關應依訴願決定意旨為之，並將情形以書面告知受理訴願機關。本案係經濟部於九十二年六月二十六日訴願決定意旨明確規定被告應於二個月內重為處分，對被告應具有拘束力，而被告故意不從拘束，顯涉及應作為而不作為，則逾期做成之處分即屬逾越程序權利之行政行為，並無法律效力甚明。
乙、被告主張之理由：⒈原告前於九十二年四月四日向被告申請「皇鑫電子遊藝場」營利事業登記，擬
經營「Ｊ７○１○１○電子遊戲場業」，經被告審核後否准在案。原告不服，向經濟部提起訴願，經濟部於九十二年六月二十六日作出訴願決定，由被告於二個月內另為適法之處分。被告乃於九十二年八月二十五日通知原告就其申請案件「本府尚在研議中」。
⒉嗣被告依都市計畫法第八十五條規定，於九十二年九月二十九日修正發布都市
計畫法高雄市施行細則，其中增訂第十三條第十二款「不得距離國民中、小學、高中、職校一千公尺以內之電子遊戲（藝）場業之營業場所」規定。被告遂對原告先前申請設立電子遊藝場營利事業登記乙案，於九十三年一月五日以高市府建二營字第○九二○八二○三八○○號函駁回原告之申請，核屬有法律依據。而電子遊戲場業管理條例第九條有關營業場所距離之限制係屬全國最低基準，為一基本規範之宣示規定，設置電子遊戲場仍須符合該條例有關都市計畫法及區域計畫法等規定，始得設置。因此，被告依據都市計畫法高雄市施行細則第十三條第十二款規定否准，並未違反電子遊戲場業管理條例第九條規定，應屬合法有效，自有拘束人民效力。原告之訴為無理由，應予駁回。
理由
一、按「各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。」為中央法規標準法第十八條明定。而本條「從新從優」原則之適用，主要是針對「人民聲（申）請許可」案件在「處理程序終結前」，發生法令變更的情形下，受理機關應如何選擇準據法的原則。依據該條規定，在此種情況下，原則上應適用新法（從新），但若舊法有利於當事人，而新法並未廢除或禁止當事人所聲請之事項時，應適用舊法（從優）。
二、經查，原告前於九十二年四月四日檢具相關文件，向被告申請設立「皇鑫電子遊藝場」營利事業登記，案經被告審理，以：㈠、申請營業地址與使用執照、建築物所有權狀建築地點不符（申請地點為一八五號、使用執照為一八九之一號）；
㈡、被告目前暫停受理下列項目：Ｊ７○１○１○電子遊戲場業之營利事業登記證之申請為由，於九十二年四月九日以高市府建二營字第○九二○八二○三八○○號函檢附被告營利事業登記案件不符事項通知單，否准原告所請。原告不服，提起訴願，經經濟部以九十二年六月二十六日經訴字第○九二○六二一一四一○號訴願決定書，以原告檢具相關文件向被告申辦營利事業設立登記，被告未就原告之申請究否符合電子遊戲場業管理條例所定各項法定要件予以審核，即有未洽，而撤銷原處分，由被告重新依法審查另為適法處分。嗣被告於九十三年一月五日以高市府建二營字第○九二○八二○三八○○號函復原告其申請營利事業登記，經核不符規定，並檢還原申請書件，且請原告重新申請，惟應符合被告九十二年九月二十九日公告修正之「都市計畫法高雄市施行細則」第十三條第十二款規定等語，再度否准原告之申請。原告仍表不服，循序提起訴願及本件行政訴訟，此有被告九十二年四月九日高市府建二營字第○九二○八二○三八○○號函、九十三年一月五日高市府建二營字第○九二○八二○三八○○號函及經濟部九十二年六月二十六日經訴字第○九二○六二一一四一○號訴願決定書附卷可參，堪信為真實。而原告提起本件訴訟，無非主張本案係於九十二年六月二十六日經經濟部訴願決定，其於訴願決定中明確說明被告應於二個月內重為處分之個案，而當時（即九十二年八月二十六日前）都市計畫法高雄市施行細則第十三條第十二款並無電子遊藝場所應距離國中、小學、高中、職校一千公尺以上之規定，況且當時之電子遊戲場業管理條例第九條明文規定，設於都市計畫商業區內之電子遊藝場所，應距離國中、小學、高中、職校五十公尺以上即可。然被告卻故意拖延至該細則第十三條第十二款內容變更後，再作出對當事人不利之處分，否准原告之先前之申請，明顯違反中央法規標準法第十八條規定，及行政程序法規定行政行為應公正公開，遵循民主程序依法行政原則；且違反訴願法第九十五條、第九十六條規定，明揭訴願決定之確定，就其事件有拘束個機關之效力云云；惟被告則以其駁回原告之申請，依法有據，資為爭執。茲說明如下：
⒈原告於九十二年四月四日向被告申請電子遊藝場營利事業登記證時，依當時之
都市計畫法高雄市施行細則第十三條第十二款固規定：「商業區內以建築商店及供商業使用之建築物為主，不得為下列建築物及土地之使用：．．．十二、其他經本府認為有礙商業之發展或公共安全及衛生者。」惟是項規定，業經被告於九十二年九月二十九日另依都市計畫法第八十五條規定，修正發布「都市計畫法高雄市施行細則」，並將其中第十三條第十二款修訂為：「商業區內以建築商店及供商業使用之建築物為主，不得為下列建築物及土地之使用：．．．十二、距離國民中、小學、高中、職校一千公尺以內之電子遊戲（藝）場業之營業場所。」是被告於九十三年一月五日對原告申請設立「皇鑫電子遊藝場」營利事業登記乙案，重新作成准駁之處分時，該施行細則第十三條第十二款業已規定不得於距離國民中、小學、高中、職校一千公尺以內為電子遊戲（藝）場業之營業場所使用，申言之，修正後之施行細則其對商業區內之建築商店及供商業使用之建築物，業已增加電子遊戲（藝）場業之營業場所，需遠離國民中、小學、高中、職校一千公尺以外，始得設立之限制，即對電子遊藝場所之設立係採相對禁止之規範甚明。準此，被告於訴願決定撤銷其原否准原告申請設立「皇鑫電子遊藝場」營利事業登記立之處分後，重新再審核原告之申請，在其處理程序尚未終結前，雖發生法規變更，然因修正發布之都市計畫法高雄市施行細則第十三條第十二款已對原告之申請事業採相對禁止之規定，則依中央法規標準法第十八條但書之反面解釋，本案之審查，自仍應適用修正後之法規以為准駁之依據，而非以舊法規為其依據。是被告依修正後之都市計畫法高雄市施行細則第十三條第十二款規定，於九十三年一月五日以高市府建二營字第○九二○八二○三八○○號函駁回原告先前之申請，並檢還原申請之書件，依法尚無不合。從而原告主張被告依據修正後之都市計畫法高雄市施行細則而駁回其申請，是違反中央法規標準法第十八條規定乙節，應係誤解法令，不足採憑。
⒉其次，「訴願之決定確定後，就其事件，有拘束各關係機關之效力；就其依第
十條提起訴願之事件，對於受委託行使公權力之團體或個人，亦有拘束力。」訴願法第九十五條固有明文規定，惟條文中所指「就其事件，有拘束各關係機關之效力」，則係指形式上及實質上確定之案件而言。本件經濟部九十二年六月二十六日經訴字第○九二○六二一一四一○號訴願決定將「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」，並非形式上及實質上確定之案件，故被告嗣後另依九十二年九月二十九日修正發布之「都市計畫法高雄市施行細則」第十三條第十二款規定，以原告申請設立營利事業登記之電子遊藝場距離學校未逾一千公尺以上，而駁回原告之申請，尚難謂未依上開訴願決定意旨，另為適法之處分。是原告主張被告上開處分違反訴願法第九十五條、第九十六條規定，自有誤解。至經濟部上開訴願決定書之理由欄中，雖謂：原告檢具相關文件向被告申辦營利事業設立登記，被告未就原告之申請究否符合電子遊戲場業管理條例所定各項法定要件予以審核，即有未洽，爰將原處分撤銷，由原處分機關於收受本訴願決定書後二個月內重新依法審查，另為適當之處分等語，惟上開「二個月內」期間，僅具訓示之性質，是被告對原告申請之案件，縱未於收受訴願書後二個月內重新作成准駁的處分，惟是項瑕疵，亦因被告於九十三年一月五日針對原告之申請案件，以高市府建二營字第○九二○八二○三八○○號函作成處分而獲補正，從而該瑕疵即已治癒，則被告所為駁回原告申請之行政處分自不得指其為違法。是原告執詞指摘，亦有未合。
三、綜上所述，原告之主張均不足採。被告依據九十二年九月二十九日修正發布之都市計畫法高雄市施行細則第十三條第十二款規定，駁回原告申請設立「皇鑫電子遊藝場」營利事業登記，依法尚無違誤。訴願決定遞予以維持，亦無不合。原告起訴意旨請求將訴願決定及原處分均予撤銷，並請求被告應准其辦理登記發證，難謂有理由，應予駁回。又本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果無何影響，爰不再逐一論述，附此敘明。
四、據上結論，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第二百條第二款、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十三年九月三十日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官江幸垠法官戴見草法官邱政強右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中華民國九十三年九月三十日
法院書記官藍慶道