裁判字號：最高法院98年台上字第3966號刑事判決
裁判日期：民國98年07月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第三九六六號上訴人甲○○
（選任辯護人 陳慧錚 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年四月二十三日第二審判決（九十七年度上訴字第二０二六號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十六年度毒偵字第一五四一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜核全部卷證資料，認上訴人甲○○有事實欄所載之犯行，已敘述依憑證人 李岡聖 、 黃國孝 、 唐民華 於偵查中具結之供述（並說明於第一審審理時到庭具結後接受交互詰問，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定得為證據之理由）；上訴人與李岡聖間行動電話各有二次電話聯絡紀錄，足徵李岡聖證述購買毒品之日期、時間、地點，均與通聯紀錄所顯示之日期、時間、地點大致相合；上訴人亦於偵查中陳稱「我是載他（指李岡聖）去麟洛跟一個叫『 阿春 』的拿（毒品海洛因），他叫我幫他拿毒品，他拿新台幣（下同）五百元給我，我再拿給『阿春』五百元，『阿春』拿海洛因給我，我再拿給李岡聖。」等語；黃國孝復於偵訊及第一審審理與唐民華於原審審理證述「查扣上訴人的手機後，陸續有人（ 潘義宏 、 李才賢 、 劉瑞峰 、陳振弘）打電話進來說要買海洛因」之證詞；以及扣案白色粉末十五包確含海洛因成分之法務部調查局之鑑驗報告等證據，足以認定上訴人確有營利之意圖。對於上訴人否認販賣海洛因之犯行，辯稱：「是帶李岡聖一起出錢去麟洛向『阿春』買毒品；查獲當日是剛向『阿春』買毒品，在路上李岡聖打電話給伊要去載他，李岡聖看到警察就跑走，掉到地上的一包海洛因是我準備要施用的」云云，係飾卸之詞，無足採取；及李岡聖於審理時改稱係一同出資購買毒品，然李岡聖於原審供稱於提訊過程曾與上訴人有接觸等，均不足為上訴人有利之認定，亦於理由內予以說明甚詳。因認上訴人犯行事證明確，乃撤銷第一審附表編號二（即於八月六日販賣第一級毒品未遂）部分之判決，改判論處上訴人販賣第一級毒品罪刑；另維持第一審論處上訴人（於八月四日）販賣第一級毒品罪刑之判決，駁回上訴人在第二審該部分之上訴。已詳敘所憑之證據與認定之理由，所為論敘，俱有卷存之證據資料可按，從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。上訴意旨略以：㈠、原判決採取李岡聖於偵查中之證言作為上訴人不利之證據，惟未依刑事訴訟法第一百八十一條之規定告知得拒絕證言，逕採為論斷之依據，有判決理由不備之違法。㈡、依李岡聖於第一審證稱，僅與上訴人一同出資購買及請上訴人以其小客車載伊，原判決未說明此有利之證言何以不足採；縱證人偵查之供述為可採，上訴人應構成幫助施用毒品罪；上訴人雖與李岡聖先後有四次之通聯，僅能證明有電話之聯絡，無法證明其內容，自不得以此作為上訴人販賣第一級毒品之補強證據。又原判決理由先記載上訴人係意圖營利而販入第一級毒品，繼說明上訴人為供己施用，購入之價格為每小包四百元，對於販入之意圖認定先後不一致，有判決理由矛盾之違法。再潘義宏、李才賢、劉瑞峰、陳振弘撥打上訴人之手機，內容縱為要買海洛因，但未就交易內容達成合意，且上訴人原為供己施用而販入，嗣改變犯意為意圖販賣，然未達成交易，僅構成販賣第一級毒品未遂罪；然原判決以上述證人電話聯絡上訴人，擬制為上訴人有營利之意圖，均有適用法則不當及判決理由不備之違法。㈢、原判決主文第二、三項「甲○○犯販賣第一級毒品罪，處如附表編號二所示之刑。其他上訴駁回。」，而附表編號二則記載「……扣案塑膠吸管壹支……均沒收」，然原判決主文第四項卻記載「……塑膠吸管十五支均沒收之」，就扣押塑膠吸管數目主文記載先後不一，於法未合。
㈣、上訴人雖與李岡聖一起提訊，原審未就渠等間是否討論案情加以調查，逕以上訴人與證人間共乘交談，不採證人有利證詞，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。本件原判決以上訴人身上無施用之器具，恝置不論上訴人購入海洛因數量甚少，純度品質甚差，遽論上訴人意圖營利而販入，判決未備理由並違經驗法則云云。按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。查原判決就其如何認定上訴人有前揭販賣第一級毒品之犯行，已詳敘其所憑之證據及理由，且對於上訴人所辯，暨證人李岡聖嗣後翻異之詞，如何不足以採信，亦依據卷內資料加以指駁論敘綦詳。所為之論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則。經查刑事訴訟法第一百八十一條規定：「證人恐因陳述致自己或與其有前條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言。」又同法第一百八十六條第二項規定：「證人有第一百八十一條之情形者，應告以得拒絕證言。」然拒絕證言權，專屬證人之權利，非當事人所得主張，證人拒絕證言權及法院告知義務之規定，皆為保護證人而設，非為保護被告，故法院或檢察官違反該告知義務之證人證詞，並不妨礙被告對訴訟防禦權之行使，對訴訟當事人無不利之影響，仍具證據能力，至於證據之證明力如何，則由法院依具體個案判斷之。李岡聖為本件上訴人販賣海洛因之對象，雖涉犯施用毒品罪嫌，其於九十六年八月二十四日偵查中作證，依該訊問筆錄所載，檢察官僅諭知具結之義務及偽證之處罰，即命具結作證，未履行告知得拒絕證言，其訴訟程序與前揭規定固屬有違，但非上訴人所得置喙，依上揭說明，仍應認其證言具證據能力，原判決採為不利上訴人之論罪依據，自無違法可言。又刑法第五十一條第九款規定，宣告多數沒收者，併執行之。因此於定執行刑時，無庸諭知，原判決主文有關上訴意旨所指之記載原屬贅文，縱有誤載非不得更正之，自無上訴理由所指之違法。又李岡聖所述前後固非一致，然原判決對於李岡聖在檢察官偵訊時所陳如何與實情相符，而堪予採信，而其嗣後翻異前供如何係迴護之詞，而難予憑採，亦已敘明其取捨之理由綦詳，並無理由不備或採證違法之情形。再者，原判決除採用李岡聖在偵查中之證詞外，並參酌警員黃國孝、唐民華、潘義宏等之證詞，以及扣案之毒品之鑑驗通知書等各項證據資料，而憑以認定本件犯罪事實，並非單憑李岡聖或黃國孝等之證述為唯一之證據。上訴意旨謂原判決僅憑黃國孝等之指證，作為唯一之論據，亦有誤會。而應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。如非事理所必然，或係無從調查之證據方法，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，或未於理由特加說明，均與所謂違背法令之情形不相適合。上訴人並未於原審聲請調查上訴人與李岡聖一起提訊時討論之內容，自非依據卷內資料執為指摘，而為適法之第三審上訴理由，且原判決既就何以採取李岡聖偵查中之證言，予以詳細說明，則縱傳訊警備車隨車警備之法警，亦不能推翻原審判決所確認之事實，而為有利上訴人之認定，與所謂違背法令之情形不相適合。此外，上訴意旨就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年七月九日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官韓金秀法官呂丹玉法官段景榕本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年七月十三日
Ａ