裁判字號：臺灣屏東地方法院96年訴字第1235號刑事判決
裁判日期：民國97年11月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決96年度訴字第1235號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人鍾治漢律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第5178號、96年度毒偵字第1541號），本院判決如下：
主文丙○○犯如附表編號1至3所示之罪，各處如附表編號1至3所示之刑，應執行有期徒刑拾柒年，褫奪公權柒年。扣案海洛因拾伍包（驗後合計淨重壹點玖陸公克，空包裝總重叁點貳壹公克）沒收銷燬之；塑膠吸管拾伍支、行動電話壹具、門號0000000000號SIM卡壹個，均沒收之；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丙○○明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得持有、施用、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其所有之0000000000號行動電話，作為販賣第一級毒品海洛因之聯絡工具，於民國96年8月4日下午2時42分、2時48分許，乙○○以其持有之0000000000號行動電話撥打丙○○上開行動電話，議定以每包新臺幣（下同）500元之價格購買海洛因，並約定會面地點，丙○○隨即於同日下午某時，在屏東縣○○鄉○○村○○道路旁，交付海洛因1包予乙○○，並向乙○○收取
500元。
二、丙○○於96年8月6日下午1時許，在屏東縣麟洛鄉某處，向姓名年籍不詳綽號「阿春」之成年人，購買第一級毒品海洛因15包擬供己施用。嗣乙○○於當日下午1時54分、1時58分許，以上開方式聯絡購買海洛因，丙○○又意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，與乙○○議定以500元販賣海洛因1包，並約定見面地點，其於同日下午2時5分許，駕駛自小客車至屏東縣○○鄉○○村○○道路旁與乙○○會面，擬持所攜帶之15包海洛因中之1包毒品交付，並向乙○○收取價金時，為警當場發現，上前逮捕，丙○○見狀立即將尚未交付之毒品放回身上，乙○○則趁隙逃逸，致未遂行該次交易。嗣警方扣得放置在丙○○駕駛之自小客車內為其所有之第一級毒品海洛因14小包及由其身上掉落之海洛因1包（合計淨重1.96公克，空包裝總重3.21公克）、藏放毒品之塑膠吸管15支、供販毒所用之行動電話1具及門號0000000000號SIM卡1個。
三、丙○○曾因施用毒品案件，經本院以94年度毒聲字第202號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年6月27日釋放出戒治所，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第933號為不起訴處分確定。詎其仍不知戒除毒癮，於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年8月6日10時許，在屏東縣內埔鄉豐田村豐田國小前，將海洛因加水稀釋以注射針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次，並丟棄該注射針筒。嗣於同日下午，因上開與乙○○會面交易海洛因，為警當場查獲，並扣得前開海洛因15包及塑膠吸管15支，復經其同意採尿送驗後呈嗎啡陽性反應，始知上情。
四、案經屏東縣警察局內埔分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按刑事訴訟法新制採改良式當事人進行主義，為保障被告防禦權及維護直接審理與言詞審理原則，刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」酌採英美法之傳聞法則。復於第159條之1至第159條之5增設例外規定，以應實務需要，俾符實體真實發現之訴訟目的。是以，證人乙○○、庚○○、甲○○、己○○、丁○○之警詢筆錄，係被告以外之人於審判外之書面陳述，本件亦查無符合刑事訴訟法第159條之1至之5之情形，依據前開條文規定，上開證人之警詢筆錄，即不得作為證據。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實行公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。查證人乙○○、 黃國孝 、 唐民華 於偵查中之供述，已依法具結，其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，而被告、辯護人亦未釋明上開證述有何顯不可信之情況，且證人乙○○、黃國孝、唐民華已於本院審理時到庭具結後接受交互詰問，保障被告之詰問權。是以，證人乙○○、黃國孝、唐民華於偵查中之證述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自得為證據。
三、刑事訴訟法第198條、第208條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198條、第208條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照）。而臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任法務部調查局為「毒品種類、成份」之鑑定機關（臺灣高等法院檢察署92年10月15日檢文允字第0921001322號函參照），此為本院審判職務所知悉之事實。故本件扣案毒品由屏東縣警察局內埔分局送請法務部調查局進行毒品成分之鑑定（見偵卷第54頁），既屬臺灣高等法院檢察署檢察長所概括選任之鑑定機關，所為之法務部調查局96年9月3日調科壹字第09623065020號鑑定書，自具有證據能力。
四、按除前3條之情形外，下列文書亦得為證據：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。
二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。刑事訴訟法第159條之4定有明文。本件被告持有之0000000000號台灣大哥大門號及0000000000號泛亞電信通聯資料查詢單，係電信公司人員日常業務過程所須製作之紀錄文書，而其製作係大量利用電腦系統為輔助工具自動記錄及傳輸顯示之機械性作為，依其製作方式，及與其他以同一方式儲存處理之龐大不特定用戶資料間之存在關係，幾無單筆發生錯誤或遭篡改之可能，此外亦查無顯不可信之情況，是依刑事訴訟法第
159條之4第2款規定，上開文書應認為有證據能力。
五、辯護人辯稱：證人庚○○、甲○○、己○○、丁○○等4人，係證人即警員黃國孝於96年8月6日逮捕被告後，代被告接聽被告持有之0000000000號行動電話，佯稱被告將該4人約出，並將其等帶回警局調查，此屬釣魚偵查，及另查獲逃逸之證人乙○○之程序，均非合法，上開5位證人警詢供述亦屬非法，不得為證據云云。惟本院認此部分偵查程序，應屬合法，茲論述如下：
㈠證人即警員黃國孝於本院審理證稱：巡邏時看到乙○○，他
是毒品人口，我就尾隨過去，看到被告與乙○○在交易，我下車盤查，乙○○就騎車逃逸，我查扣被告的手機，之後陸續有人打電話進來說要買海洛因，都是我接聽的，他們沒有問我是何人，他們都說客家話，我也會說客家話，所以他們沒有懷疑，庚○○、甲○○、己○○、丁○○4人都是自己約地點的，不是我約的等語明確（本院卷第114至117頁）。由此觀之，被告係與證人乙○○會面時，因涉嫌販毒為警查獲，依法逮捕，附帶搜索扣押被告持有之0000000000號行動電話，該行動電話既已在警方保管持有中，則他人撥打該行動電話有相當理由可信其與販賣毒品有關係而由警方接聽，應可認為係在蒐集被告犯罪證據目的範圍內之必要處分行為。
㈡按司法警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查之情
形報告該管檢察官及司法警察官。實施前項調查有必要時，得封鎖犯罪現場，並為即時之勘察，刑事訴訟法第231條第
2項、第3項定有明文。查證人戊○○○○既於前開情狀下接聽被告上開行動電話，顯係認為被告所為涉犯販賣第一級毒品罪嫌之故，其目的在蒐集被告之犯罪證據，而為刑案調查之實施，依據前開條文規定，此乃司法警察之職責及權限，並無事先徵得檢察官同意以取得拘票之必要，其上開作為應屬合法有據，是本件證人黃國孝接聽被告被扣押之行動電話後所為之證詞，及進而查獲證人庚○○、甲○○、丁○○、己○○4人之程序，均屬合法。
㈢證人即警員黃國孝、唐民華雖未持拘票即將證人庚○○、甲
○○、丁○○、己○○、乙○○等5人帶回警局製作筆錄，然證人黃國孝已於本院審理證稱：我是請他們協助偵辦，他們也都願意製作筆錄，我把他們請回分局，沒用拘票，他們沒有拒絕，當時只是請他們作證等語（見本院卷第115頁），核與證人即警員唐民華於本院審理證述：到約定地點後，我請他們過去警局一下，沒用拘票，也沒有上手銬，他們就配合上車等詞相符（本院卷第118頁），且上開5位證人於本院審理作證時，均未證稱警方當時有何使用不法強制力，或使用手銬強制其等至警局之情事。況上開5位證人之警詢筆錄，經本院勘驗錄音帶結果，其等筆錄均係以一問一答方式同步製作完成，全程並無中斷錄音或強暴、脅迫情事，有本院勘驗筆錄在卷可按（本院卷第218至235頁），顯見上開5位證人當時均係自願協同警方返回警局製作筆錄，尚難認有何違法情事，辯護人認此程序違法，即屬無據，無可採信。
㈣按「釣魚偵查」係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具
有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言（最高法院97年臺上字第418號判決意旨參照）。查證人庚○○、甲○○、丁○○、己○○均係因被告上開行動電話由警員黃國孝接聽而被查獲，其4人當時並非與被告接洽，被告自無著手犯罪之可能，此一情狀乃與前揭說明不合，是本件非屬「釣魚偵查」至明，辯護人所辯，顯有誤會。
㈤綜上，本件警員逮捕被告並查扣被告上開行動電話，復代為
接聽而查獲前開證人並至警局製作筆錄之過程，難認有何違法情事，本院雖因傳聞證據法則而未將前開證人警詢筆錄採為證據，然此一查獲過程，依據前揭說明，均屬合法，據此偵查行為而衍生之證據資料，亦屬適法，自得為證據。
貳、實體方面
一、販賣第一級毒品海洛因部分：訊據被告丙○○矢口否認有何販賣海洛因之犯行，辯稱：我沒有賣海洛因給乙○○，是帶乙○○一起出錢去麟洛向「阿春」買毒品。查獲當日是我剛去向「阿春」買毒品，在路上乙○○打電話給我要我去載他，乙○○看到警察就跑走，掉到地上的1包海洛因是我準備要施用的云云。經查：
㈠證人乙○○於96年8月24日偵訊證稱：我用0000000000號行
動電話撥打被告持有之0000000000號行動電話聯絡購買海洛因事宜，第一次於96年8月4日下午2時許，約○○○鄉○○村○○道路交易，他把1包海洛因放在吸管內給我，價格
500元；第二次96年8月6日下午2時許，打電話約○○○鄉○○村○○道路旁，要買一包500元的海洛因，我準備拿錢出來時就看到戊○○○○，我立刻騎車逃跑，後來當日下午4時許被警察抓到等語明確（偵卷第28頁）。經本院比對被告0000000000號行動電話通聯紀錄結果，證人前開行動電話號碼，於96年8月4日下午2時42分及48分許，有2次撥打至被告上開行動電話之紀錄，最後基地台位置在內埔鄉；於96年8月6日下午1時54分及58分許，亦有2次撥打至被告上開行動電話之紀錄，基地台位置在內埔鄉一情，有通聯紀錄附卷可稽（偵卷第41、47頁），足徵證人乙○○上開證述購買毒品之日期、時間、地點，均與通聯紀錄所顯示之日期、時間、地點大致相合無誤，證人乙○○所述撥打電話之確切時間，雖與通聯紀錄有些微出入，然人之記憶本會隨時間經過而稍有不清楚之現象，此為事理之然，上開時間之差異至多僅約40分鐘，尚難以此些微出入即認證人乙○○所述有何不實之情。又證人乙○○與被告素無怨隙，衡情當無設詞誣陷之必要，且其係於與被告交易毒品時為警當場查獲，警方即已知悉毒品來源，並無毒品危害防制條例第17條供出毒品來源因而破獲而可減刑之適用，是其證稱被告販毒一情，對己並無減刑利益，益徵其前揭證詞真實可信。其雖於本院審理時，翻異前詞改稱係與被告一同出資購買毒品云云，然證人乙○○與被告經警提解應訊時，係同車共乘曾有交談一節，業據其供承在卷（本院卷第273頁），證人乙○○提解應訊過程中與被告有所接觸，嗣於本院變異證詞，顯係受外力之干擾，而為迴護被告之詞，不足採信，應以偵訊之證述為可採。
㈡證人即查獲警員黃國孝於偵訊及本院審理證稱：8月6日下
午2時5分巡邏時看到乙○○，他是毒品人口，我就尾隨過去，在東寧村產業道路上看到被告與乙○○見面，被告把車窗搖下來，乙○○騎車靠在汽車旁邊掏錢，錢還沒交給被告，乙○○一看到我下車盤查就騎車逃逸。我請被告下車，在被告下車前從他身上掉下1包海洛因，我沒看到被告手上拿毒品，從他的腰袋又查扣14包海洛因，後來我去老埤村，在回來的路上看到乙○○就請他回警局等語明確（偵卷第29頁、本院卷第114至117頁），核與證人即查獲警員唐民華於本院審理證述：我們跟著乙○○，看到他騎機車停在被告汽車旁邊，我們下車要抓乙○○時，他就騎車逃跑，他握著紙鈔錢還沒交給被告，我開車門要被告下車時，還沒下車就發現地上有一包海洛因等情一致（本院卷第117至118頁）。
該2位證人就被告與乙○○交易之情況、過程所述並無齟齬，且其等與被告並無嫌隙，當無設詞誣陷之理，應可採信。況被告一開車門即從身上掉下1包海洛因，業如前述，足見該包海洛因當時係為其放在身上，若果真為其當時正準備施用而放在身上，則依被告自承係以注射方式施用毒品（警卷第7頁），何以本件查獲當時未發現任何施用海洛因所用之注射針筒等工具？證人乙○○又豈有準備現金握在手中擬交予被告之必要？另證人乙○○當時自行騎乘機車與被告會面，其本身即有交通工具，又何須被告開車前往搭載？足見被告當時與證人乙○○見面，確係為交易毒品之故，被告上開辯解，與常情有違，無足採信。
㈢至證人乙○○雖於偵查中供稱：8月6日被告有拿1包毒品給我云云（偵卷第28頁），惟查，證人戊○○○○已證稱：
下車前自被告身上掉下1包海洛因等語如上，足徵該包海洛因仍在被告身上，尚未交付予證人乙○○無誤，是該次交易尚未完成而屬未遂至明。證人乙○○所述，應指被告當時正要交付海洛因而已，至於被告是否確實將該包海洛因完成交付行為，而使乙○○取得海洛因置於實力支配下一節，語意不明，自應以證人戊○○○○之證詞較為可採。
㈣證人黃國孝復於偵訊及本院審理證稱：我查扣被告的手機後
，陸續有人打電話進來說要買海洛因，都是我接聽的，他們沒有問我是何人，他們都說客家話，我也會說客家話，所以他們沒有懷疑，庚○○、甲○○、己○○、丁○○4人都是自己講價錢、約地點，不是我主動約的，我有請他們協助偵辦，他們都願意配合製作筆錄，沒有以釣魚方式辦案，4人都是自己打電話進來等語明確（偵卷第29頁、本院卷第114至117頁），核與證人唐民華於本院審理證述：黃國孝接聽被告的手機，說有人要買毒品，在電話中有約買毒品的地點，我們到達該地點後，請證人配合調查，他們就跟我們回警局，並沒有扣手銬等語相符（本院卷第117至118頁），並有被告持有0000000000號行動電話通聯紀錄在卷可參（偵卷第47至48頁）。上開4位證人均因撥打被告電話而為警查獲，顯見該4位證人對於被告與證人乙○○8月4日交易毒品一事，有所耳聞，否則豈有紛紛撥打電話擬向被告購買毒品之理？又其等為警查獲後，均於無強制力之情況下配合警方至警局製作筆錄，足徵當時確係聯絡被告擬購買毒品施用而有犯罪嫌疑，否則豈有自願至警局製作筆錄之理？此一查獲過程雖無法證明被告有販賣海洛因共7次予該4位證人之行為（詳下述），然當可佐證被告確於查獲當日前之96年8月
4日有販賣海洛因予證人乙○○而為人聽聞一節，是其確有販賣毒品予證人乙○○一事，應無疑義。
㈤扣案白色粉末15包，合計淨重1.96公克，空包裝總重3.21公
克，純度22.68％，純質淨重0.44公克，經送請法務部調查局鑑驗結果，檢驗出海洛因成分一情，有該局96年9月3日調科壹字第09623065020號鑑定書，1紙在卷可稽（偵卷第54頁），上述鑑驗結果，係檢驗機關本於專業知識及以精密儀器或科學檢驗方法所得之結論，自可憑信。此外，復有被告所有供藏放海洛因所用之塑膠吸管15支、聯絡毒品交易所用之行動電話1具、門號0000000000號SIM卡1張扣案可資佐證，足見被告確有販賣海洛因予證人乙○○之事實無誤。㈥再毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利
之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。查被告業於警詢供稱：扣案15包海洛因是我向「阿春」買來施用，其中5包是1,000元的，10包是500元的，「阿春」算我8,000元，買來時15包毒品就放在吸管中等語明確（警卷第7至12頁），而證人乙○○證稱被告係以1小包500元販賣海洛因一節，業如前述，以此計算，被告為供己施用買入海洛因之價格為每小包400元，其以500元賣予乙○○，有2成之利得甚明。況倘被告無利可圖，當不可能甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險，而平價或低價販賣海洛因予證人乙○○之理。是被告顯有藉此販賣海洛因以牟利之意圖，應堪認定。從而，被告販賣海洛因之犯行，事證明確，堪以認定。
二、施用第一級毒品海洛因部分：㈠上開事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，且被告為警查
獲時採尿送驗結果呈嗎啡（即海洛因水解後之反應）之陽性反應，有正修科技大學超微量研究科技中心96年8月21日編號R00-0000-000號檢驗報告1份在卷可稽。又扣案白色粉末15包，合計淨重1.96公克（空包裝總重3.21公克），經送請法務部調查局鑑驗結果，檢驗出海洛因成分一情，有該局96年9月3日調科壹字第09623065020號鑑定書1紙附卷可參（偵卷第54頁），上述鑑驗結果，係檢驗機關本於專業知識及以精密儀器或科學檢驗方法所得之結論，自可憑信。此外，復有被告所有供藏放海洛因所用之塑膠吸管15支扣案可資佐證，足見被告自白與事實相符，堪以採信。
㈡被告前因施用毒品案件，經本院以94年度毒聲字第202號裁
定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年6月27日釋放出戒治所，由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第933號為不起訴處分確定等情，有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各1份在卷可參。是被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯本件施用第一級毒品案件，檢察官自應依法追訴。被告施用第一級毒品海洛因之犯行事證明確，洵堪認定。
三、論罪科刑部分：㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級
毒品，依法不得持有、施用、販賣。是核被告意圖營利，於96年8月4日販賣予證人乙○○之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品既遂罪；其於96年8月
6日著手販賣海洛因予證人乙○○時，即當場為警查獲，證人乙○○未及交付手上金錢，被告亦未及交付海洛因之行為，則係犯同條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪；被告施用第一級毒品海洛因之行為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告為販賣、施用第一級毒品海洛因而持有海洛因之低度行為，應各為販賣、施用之高度行為所吸收，均不另論罪。其第2次販賣海洛因，已著手於犯罪行為之實施，而未生販出毒品之結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。公訴意旨雖認此部分已屬既遂，惟查，證人即警員黃國孝、唐民華業已證述：被告下車前從他身上掉下1包海洛因，沒看見被告手上拿毒品，乙○○亦未交付金錢等語，業如前述，顯見該包海洛因尚在被告身上未及取出予證人乙○○，是此部分尚乏證據足認該次交易已經完成，公訴意旨即有誤會，附此敘明。
㈡再94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行之刑法，基
於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第56條連續犯之規定。而刑法上所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向（最高法院96年度臺上字第1850號、4969號判決及最高法院96年第9次刑事庭會議決議參照）。倘認被告多次分別販賣毒品之行為，係出於同一犯意所為之集合犯，係包括一罪，或出於同一犯意持續為之，係接續犯，為同一案件，足可使已廢止之連續犯死而復活，無異承認連續犯狀態繼續適用，尚非立法者之原意。故販賣毒品行為，原則上應認為均單獨成立一個犯罪行為，即每次販賣毒品行為，均應該當毒品危害防制條例第4條規定之構成要件。是被告先後2次販賣海洛因予證人乙○○之行為，其犯意各別，行為互殊，各具獨立性，應予分別論罪，合併處罰。公訴人認被告上開販賣海洛因之行為，應依集合犯論處，容有誤會，併此敘明。
㈢被告所為販賣第一級毒品既遂之犯行，法定刑為死刑或無期
徒刑，販賣第一級毒品未遂之犯行，雖可減為無期徒刑或15年以上之有期徒刑，然其每次販賣均僅為價值500元之海洛因1包，數量甚少、金額亦低，扣案海洛因驗後合計淨重亦僅1.96公克，相較於國際毒梟生產、走私者，動輒以公斤計算之海洛因磚，規模甚為有限，亦與大盤商、中盤商之規模相距甚遠，其所為對他人及國家社會法益侵害之程度相對而言尚非重大，其惡性亦非重大不赦，只因一時貪念，致既遂部分罹法定刑為死刑或無期徒刑之重典，未遂部分雖可減為無期徒刑或15年以上有期徒刑之重刑，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，被告對社會治安及國民健康危害之程度，倘既遂部分處以最低度之無期徒刑，未遂部分處以最低度之15年有期徒刑，均猶嫌過苛，且無從與前開大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀在客觀上確足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，若皆處以法定最低度之刑，猶嫌過重，爰各依刑法第59條之規定，酌減其刑，並依刑法第64至66條之規定，死刑減輕者，為無期徒刑；無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑；有期徒刑減輕者，減輕其刑至2分之1。另上開販賣未遂部分，有2種減輕事由，應先依刑法第25條第2項減輕至最低度刑期後，再依刑法第59條規定，遞減其刑。
㈣爰審酌被告為圖不法利益，竟無視於政府所推動之禁毒政策
，而販賣毒品，使毒品流落市面，毒害社會大眾，所為實屬不該，惟念其販售期間非長，危害尚非至鉅，獲利非多，與坊間大盤販賣毒品者，情節尚有不同，前經觀察、勒戒後仍未戒除毒癮，施用毒品乃屬自戕行為，尚未危及他人，及其犯後否認販賣毒品、坦承施用毒品，態度尚可，並兼衡其國中畢業，智識程度尚可及其生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。暨依其犯罪之性質認為有褫奪公權之必要，併依刑法第37條第2項之規定宣告褫奪公權如主文所示，並依法執行最長之褫奪公權7年，以示懲儆。
㈤扣案海洛因15包，合計淨重1.96公克，空包裝總重3.21公克
，為96年8月6日查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之；其包裝袋裝填海洛因，衡情已沾黏該毒品而難以析離（強行析離所費不合比例原則），應視同該毒品，併予沒收銷燬之。扣案行動電話1具、門號0000000000號SIM卡1張，則係供被告持以對外聯繫販賣海洛因所用之物，且均為被告所有，業據其供明在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。扣案塑膠吸管15支，為被告所有供其藏放海洛因所用之物，業據其供承無誤，其中1支為被告藏放海洛因後著手於96年8月6日販賣予證人乙○○而未遂，此部分應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之；其他塑膠吸管14支，則應依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。被告上開販賣第一級毒品海洛因既遂之所得為
500元，雖未扣案，惟仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，販賣毒品所得部分，應以其財產抵償之。至被告施用海洛因之注射針筒業已丟棄，顯已滅失；鑑驗耗損之海洛因亦已滅失；另扣案之現金16,200元，雖屬被告所有，但尚乏證據證明為販賣毒品所得，爰均不為沒收之諭知。
四、不另為無罪之諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因
之犯意，於96年8月6日下午1時許，在屏東縣麟洛鄉某處，向「阿春」販入海洛因15包，除有上開販賣海洛因予證人乙○○之犯行外，自96年7月13日起至96年8月4日止，尚有使用前開0000000000號行動電話，販賣7次第一級毒品海洛因予庚○○、甲○○、丁○○、己○○4人，因認被告此部分犯行，與上開販賣海洛因論罪科刑部分，在法律評價上具集合犯之實質上一罪關係，係涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。又犯毒品危害防制條例第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，同條例第17條定有明文，則施用毒品之人，如供出毒品來源因而破獲，既得藉以邀求寬典減輕其刑，為擔保其所為不利於對向共犯之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始得據為不利被告之認定（最高法院94年度臺上字第1218號判決意旨參照）。
㈢公訴意旨認被告涉有上開犯行，無非係以證人庚○○、甲○
○、丁○○、己○○於警詢或偵訊之證詞、證人即警員黃國孝、唐民華之證述，及查獲毒品為海洛因等為其主要論據。
惟查：
⒈被告固坦承有於上開時地向「阿春」購買海洛因15包，然其
係供稱：我一次買15包海洛因會比較便宜，這15包是自己要吸食的等語（警卷第12頁）。查上開扣案海洛因15包合計淨重為1.96公克，空包裝總重3.21公克，有前開鑑定書在卷可憑，足證被告持有之15包海洛因重量甚低，與一般購入大量毒品擬秤重分裝賣出之情形有別，又本件並未扣得分裝海洛因所用之磅秤、空夾鍊袋等物，且被告本身確實有施用第一級毒品海洛因之毒癮，有前科資料在卷可參，尚難僅以扣得被告持有之15包低量海洛因而遽認其於販入之初即有意圖營利而販賣海洛因之故意。公訴意旨所指此一販入行為，與上開論罪科刑之被告於同日販賣海洛因予證人乙○○未遂之行為，有接續犯之實質上一罪關係（最高法院96年度臺上字第4644、5392號判決意旨參照），此部分爰不另為無罪之諭知。
⒉證人庚○○固於偵訊及本院審理證稱：我是以0000000000號
行動電話撥打被告上開0000000000號行動電話聯絡購買海洛因事宜，於96年7月13日、7月22日、8月1日各購買海洛因1次云云；及證人甲○○於偵訊證稱：我以0000000000號行動電話撥打被告0000000000號行動電話購買海洛因，於7月30日購買1次云云。然查，被告所有上開0000000000號行動電話係於96年8月1日始為啟用，有通聯資料附卷可稽，該2位證人證稱於7月間已撥打此電話聯絡被告，顯與事實不符；又經本院比對被告所有之0000000000號及0000000000號行動電話通聯紀錄結果，於前開日期，證人庚○○、甲○○前開行動電話與被告上開行動電話均未有任何聯絡，此有通聯資料附卷可參，顯見證人之證詞尚乏其他證據可資補強，以擔保其供述之真實性，依據前開說明，自難以此為被告不利之認定。
⒊證人丁○○、己○○之警詢供述依傳聞證據法則不得作為證
據，業如上述。其等於偵訊或本院審理時復未證述有何向被告購買毒品情事，況此部分亦無其他證據可資佐證，尚難據此即認被告有販賣海洛因予證人丁○○2次、證人己○○1次之情事。
⒋證人即警員黃國孝、唐民華雖於本院審理證稱：上開4位證
人係於96年8月6日查獲被告時，曾撥打電話至被告持有之0000000000號行動電話欲購買毒品等語，然該行動電話當時係由警員黃國孝接聽一情，已如前述，其等當時並未與被告有何聯繫，且該日亦非公訴意旨認定被告販毒予各該證人之日，當不得僅以此一情狀，即認定被告於查獲當日以前，曾販賣毒品予上開4位證人。
⒌扣案海洛因15包合計淨重僅1.96公克，數量甚少，塑膠吸管
15支則為放置海洛因小包使用之物，係附表編號2至3所示犯行之證據，尚不能任意擴張成被告其餘販賣第一級毒品海洛因之證據。
⒍綜上，尚難僅以部分證人之供述，即認被告有此7次販毒情
事，此外，復查無其他確切積極之證據足資證明被告此部分犯行，本應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑之販賣第一級毒品部分，具有集合犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第10條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第59條、第37條第2項、第51條第5款、第8款、第9款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官簡志祥到庭執行職務。
中華民國97年11月19日
刑事第二庭審判長法官黃國永
法官劉怡孜法官翁世容以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，得於判決書送達之翌日起10日內，以書狀敘述理由，向本庭提出上訴。
中華民國97年11月19日
書記官賀燕花附錄本判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項、第6項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬────────┬──────────────┐│編號│犯罪事實│罪名及宣告刑│││││├──┼────────┼──────────────┤│1│96年8月4日販賣│丙○○販賣第一級毒品，處有期│││予乙○○既遂部分│徒刑拾伍年陸月。褫奪公權柒年││││。扣案行動電話壹具、門號0953││││040277SIM卡壹張，均沒收之；││││未扣案之販賣第一級毒品所得新││││臺幣伍佰元沒收，如全部或一部││││不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼────────┼──────────────┤│2│96年8月6日販賣│丙○○販賣第一級毒品未遂，處│││予乙○○未遂部分│有期徒刑捌年。褫奪公權肆年。││││扣案海洛因拾伍包（驗後合計淨││││重壹點玖陸公克，空包裝總重叁││││點貳壹公克）沒收銷燬之；扣案││││塑膠吸管壹支、上開行動電話壹││││具、門號0000000000SIM卡壹張││││，均沒收之。│├──┼────────┼──────────────┤│3│96年8月6日施用│丙○○施用第一級毒品，處有期│││第一級毒品海洛因│徒刑拾月。扣案海洛因拾伍包（│││部分│驗後合計淨重壹點玖陸公克，空││││包裝總重叁點貳壹公克）沒收銷││││燬之。扣案塑膠吸管拾肆支沒收││││。│└──┴────────┴──────────────┘