裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上訴字第2026號刑事判決
裁判日期：民國98年04月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第2026號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
現於臺灣高雄看守所羈押中選任辯護人 柳聰賢 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院96年度訴字第1235號中華民國97年11月19日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署96年度毒偵字第1541號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於96年8月6日販賣第一級毒品海洛因給 李岡聖 暨定執行刑部分均撤銷。
甲○○犯販賣第一級毒品罪，處如附表編號2所示之刑。
其他上訴駁回。
前開第二項撤銷改判所處之刑與上訴駁回所處之刑（如附表編號
1所示），應執行有期徒刑貳拾貳年，褫奪公權柒年。扣案之海洛因拾伍包（驗後合計淨重壹點玖陸公克）沒收銷燬之；行動電話壹具（含門號0000000000號SIM卡壹個），塑膠吸管拾伍支、均沒收之。未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話，作為販賣第一級毒品海洛因之聯絡工具，於民國96年8月4日下午2時42分、2時48分許，李岡聖以其持有之門號0000000000號行動電話撥打甲○○上開行動電話，議定以每包新臺幣（下同）500元之價格購買海洛因，並約定會面地點，甲○○隨即於同日下午某時，在屏東縣○○鄉○○村○○道路旁，交付海洛因1包予李岡聖，並向李岡聖收取500元。
二、甲○○復另行意圖營利，基於販入第一級毒品海洛因後賣出之意思，於96年8月6日下午1時許，在屏東縣 麟洛 鄉某處，向姓名年籍不詳綽號「 阿春 」之成年人，購得第一級毒品海洛因15包。嗣於同日下午1時54分、1時58分許，李岡聖以行動電話撥打其上開行動電話聯絡購買海洛因，甲○○即與李岡聖議定以500元販賣海洛因1包，並約定見面地點，甲○○即於同日下午2時5分許，至屏東縣○○鄉○○村○○道路旁與李岡聖會面進行交易，惟甲○○於欲將所攜帶之15包海洛因中之1包毒品交付，並向李岡聖收取價金時，為警當場發現，上前逮捕，甲○○見狀立即將尚未交付之毒品放回身上，李岡聖則趁隙逃逸，致未完成該次交易。嗣警方扣得放置在甲○○駕駛之自小客車內為其所有之第一級毒品海洛因14小包及由其身上掉落之海洛因1包（合計淨重1.96公克，空包裝總重3.21公克）、藏放毒品之塑膠吸管15支、供販毒所用之行動電話1具及門號0000000000號SIM卡1個。
三、案經屏東縣警察局內埔分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、查證人李岡聖、 黃國孝 、 唐民華 於偵查中之供述，已依法具結，其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，而被告、辯護人亦未釋明上開證述有何顯不可信之情況，且證人李岡聖、黃國孝、唐民華已於原審審理時到庭具結後接受交互詰問，保障被告之詰問權。是以，證人李岡聖、黃國孝、唐民華於偵查中之證述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自得為證據。
二、被告之原審辯護人辯稱：證人 潘義宏 、 李才賢 、 劉瑞峰 、 陳振弘 等4人，係證人即警員黃國孝於96年8月6日逮捕被告後，代被告接聽被告持有之0000000000號行動電話，佯稱被告將該4人約出，並將其等帶回警局調查，此屬釣魚偵查，及另查獲逃逸之證人李岡聖之程序，均非合法，上開5位證人警詢供述亦屬非法，不得為證據云云。惟此部分偵查程序，應屬合法，茲論述如下：
㈠證人即警員黃國孝於原審審理證稱：巡邏時看到李岡聖，他
是毒品人口，我就尾隨過去，看到被告與李岡聖在交易，我下車盤查，李岡聖就騎車逃逸，我查扣被告的手機，之後陸續有人打電話進來說要買海洛因，都是我接聽的，他們沒有問我是何人，他們都說客家話，我也會說客家話，所以他們沒有懷疑，潘義宏、李才賢、劉瑞峰、陳振弘4人都是自己約地點的，不是我約的等語明確（原審卷第114至117頁）。由此觀之，被告係與證人李岡聖會面時，因涉嫌販毒為警查獲，依法逮捕，附帶搜索扣押被告持有之0000000000號行動電話，該行動電話既已在警方保管持有中，則他人撥打該行動電話有相當理由可信其與販賣毒品有關係而由警方接聽，應可認為係在蒐集被告犯罪證據目的範圍內之必要處分行為。
㈡按司法警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查之情
形報告該管檢察官及司法警察官。實施前項調查有必要時，得封鎖犯罪現場，並為即時之勘察，刑事訴訟法第231條第
2項、第3項定有明文。查證人黃國孝警員既於前開情狀下接聽被告上開行動電話，顯係認為被告所為涉犯販賣第一級毒品罪嫌之故，其目的在蒐集被告之犯罪證據，而為刑案調查之實施，依據前開條文規定，此乃司法警察之職責及權限，並無事先徵得檢察官同意以取得拘票之必要，其上開作為應屬合法有據，是本件證人黃國孝接聽被告被扣押之行動電話後所為之證詞，及進而查獲證人潘義宏、李才賢、陳振弘、劉瑞峰4人之程序，均屬合法。
㈢證人即警員黃國孝、唐民華雖未持拘票即將證人潘義宏、李
才賢、陳振弘、劉瑞峰、李岡聖等5人帶回警局製作筆錄，然證人黃國孝已於原審審理證稱：我是請他們協助偵辦，他們也都願意製作筆錄，我把他們請回分局，沒用拘票，他們沒有拒絕，當時只是請他們作證等語（見原審卷第115頁），核與證人即警員唐民華於原審審理證述：到約定地點後，我請他們過去警局一下，沒用拘票，也沒有上手銬，他們就配合上車等詞相符（原審卷第118頁），且上開5位證人於原審審理作證時，均未證稱警方當時有何使用不法強制力，或使用手銬強制其等至警局之情事。況上開5位證人之警詢筆錄，經原審勘驗錄音帶結果，其等筆錄均係以一問一答方式同步製作完成，全程並無中斷錄音或強暴、脅迫情事，有原審勘驗筆錄在卷可按（原審卷第218至235頁），顯見上開5位證人當時均係自願協同警方返回警局製作筆錄，尚難認有何違法情事，辯護人認此程序違法，即屬無據，無可採信。
㈣按「釣魚偵查」係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具
有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言（最高法院97年臺上字第418號判決意旨參照）。查證人潘義宏、李才賢、陳振弘、劉瑞峰均係因被告上開行動電話由警員黃國孝接聽而被查獲，其4人當時並非與被告接洽，被告自無著手犯罪之可能，此一情狀乃與前揭說明不合，是本件非屬「釣魚偵查」至明，辯護人所辯，顯有誤會。
㈤綜上，本件警員逮捕被告並查扣被告上開行動電話，復代為
接聽而查獲前開證人並至警局製作筆錄之過程，難認有何違法情事，原審雖因傳聞證據法則而未將前開證人警詢筆錄採為證據，然此一查獲過程，依據前揭說明，均屬合法，據此偵查行為而衍生之證據資料，亦屬適法，自得為證據。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何販賣海洛因之犯行，辯稱：我沒有賣海洛因給李岡聖，是帶李岡聖一起出錢去麟洛向「阿春」買毒品。查獲當日是我剛去向「阿春」買毒品，在路上李岡聖打電話給我要我去載他，李岡聖看到警察就跑走，掉到地上的1包海洛因是我準備要施用的云云。經查：
㈠證人李岡聖於96年8月24日偵訊證稱：我用0000000000號行
動電話撥打被告持有之0000000000號行動電話聯絡購買海洛因事宜，第一次於96年8月4日下午2時許，約○○○鄉○○村○○道路交易，他把1包海洛因放在吸管內給我，價格
500元；第二次96年8月6日下午2時許，打電話約○○○鄉○○村○○道路旁，要買一包500元的海洛因，我準備拿錢出來時就看到黃國孝警員，我立刻騎車逃跑，後來當日下午4時許被警察抓到等語明確（偵卷第28頁）。經比對被告之0000000000號行動電話通聯紀錄結果，證人李岡聖之前開行動電話號碼，於96年8月4日下午2時42分及48分許，有
2次撥打至被告上開行動電話之紀錄，最後基地台位置在內埔鄉；於96年8月6日下午1時54分及58分許，亦有2次撥打至被告上開行動電話之紀錄，基地台位置在內埔鄉一情，有通聯紀錄附卷可稽（偵卷第41、47頁），足徵證人李岡聖上開證述購買毒品之日期、時間、地點，均與通聯紀錄所顯示之日期、時間、地點大致相合無誤，證人李岡聖所述撥打電話之確切時間，雖與通聯紀錄有些微出入，然人之記憶本會隨時間經過而稍有不清楚之現象，此為事理之然；且對於時間之陳述，亦常有僅稱「一點多」、「三點多」，而未具體 陳明 「幾點幾分」等情形，從而，上開時間之差異至多僅約40分鐘，尚難以此差異即認證人李岡聖所述有何不實之情。又證人李岡聖與被告素無怨隙，衡情當無設詞誣陷之必要；復參酌被告於偵查中亦稱「我是載他（指李岡聖）去麟洛跟一個叫『阿春』的拿（毒品海洛因），他叫我幫他拿毒品，他拿五百元給我，我再拿給『阿春』五百元，『阿春』拿海洛因給我，我再拿給李岡聖。」等語（偵卷第11至12頁），足認其亦承認有於96年8月4日向證人李岡聖收取500元，並交付價值500元之海洛因給證人李岡聖之事實，益徵證人李岡聖前揭證詞真實可信。至於被告雖稱係代證人李岡聖購買海洛因，惟證人李岡聖並未陳述請被告代其購買海洛因。顯見被告此部分所述係避重就輕之詞。又證人李岡聖於原審審理時，翻異前詞改稱係與被告一同出資購買毒品云云，然證人李岡聖與被告經警提解應訊時，係同車共乘曾有交談一節，業據其供承在卷（原審卷第273頁），證人李岡聖提解應訊過程中與被告有所接觸，嗣於原審變異證詞，顯係受外力之干擾，而為迴護被告之詞，不足採信，應以偵訊之證述為可採。
㈡證人即查獲警員黃國孝於偵訊及原審審理證稱：8月6日下
午2時5分巡邏時看到李岡聖，他是毒品人口，我就尾隨過去，在東寧村產業道路上看到被告與李岡聖見面，被告把車窗搖下來，李岡聖騎車靠在汽車旁邊掏錢，錢還沒交給被告，李岡聖一看到我下車盤查就騎車逃逸。我請被告下車，在被告下車前從他身上掉下1包海洛因，我沒看到被告手上拿毒品，從他的腰袋又查扣14包海洛因，後來我去老埤村，在回來的路上看到李岡聖就請他回警局等語明確（偵卷第29頁、原審卷第114至117頁），核與證人即查獲警員唐民華於原審審理證述：我們跟著李岡聖，看到他騎機車停在被告汽車旁邊，我們下車要抓李岡聖時，他就騎車逃跑，他握著紙鈔錢還沒交給被告，我開車門要被告下車時，還沒下車就發現地上有一包海洛因等情相符（原審卷第117至118頁）。
該2位證人就被告與李岡聖交易之情況、過程所述並無齟齬，且其等與被告並無嫌隙，當無設詞誣陷之理，應可採信。況被告一開車門即從身上掉下1包海洛因，業如前述，足見該包海洛因當時係為其放在身上，若果真為其當時正準備施用而放在身上，則依被告自承係以注射方式施用毒品（警卷第7頁），何以本件查獲當時未發現任何施用海洛因所用之注射針筒等工具？證人李岡聖又豈有準備現金握在手中擬交予被告之必要？另證人李岡聖當時自行騎乘機車與被告會面，其本身即有交通工具，又何須被告開車前往搭載？足見被告當時與證人李岡聖見面，確係為交易毒品之故，被告上開辯解，與常情有違，無足採信。
㈢至證人李岡聖雖於偵查中供稱：8月6日被告有拿1包毒品
給我云云（偵卷第28頁），惟證人黃國孝警員已證稱：被告下車前自被告身上掉下1包海洛因等語如上，足徵該包海洛因仍在被告身上，尚未交付予證人李岡聖無誤。證人李岡聖所述，應指被告當時正要交付海洛因而已，至於被告是否確實將該包海洛因完成交付行為，而使李岡聖取得海洛因置於實力支配下一節，語意不明，自應以證人黃國孝警員之證詞較為可採。
㈣又扣案之海洛因15包係被告於96年8月6日下午1時許，在
屏東縣麟洛鄉某處，以8000元之價格向綽號「阿春」之人購得，業經被告陳明在卷（警卷第7頁反面、偵查卷第12頁、本院卷第115頁），被告雖稱其購買該15包海洛因之目的在於供己施用，並非販賣。惟審酌被告於96年8月4日已有販賣海洛因給證人李岡聖，業如前述，其於該日之後又向「阿春」販入海洛因，且於販入後不久（同日下午2時5分許），又與證人李岡聖相約見面並往行海洛因之交易。復參酌證人黃國孝復於偵訊及原審審理證稱：我查扣被告的手機後，陸續有人打電話進來說要買海洛因，都是我接聽的，他們沒有問我是何人，他們都說客家話，我也會說客家話，所以他們沒有懷疑，潘義宏、李才賢、劉瑞峰、陳振弘4人都是自己講價錢、約地點，不是我主動約的，我有請他們協助偵辦，他們都願意配合製作筆錄，沒有以釣魚方式辦案，4人都是自己打電話進來等語明確（偵卷第29頁、原審卷第114至
117頁），核與證人唐民華於本院審理證述：黃國孝接聽被告的手機，說有人要買毒品，在電話中有約買毒品的地點，我們到達該地點後，請證人配合調查，他們就跟我們回警局，並沒有扣手銬等語相符（本院卷第117至118頁），並有被告持有0000000000號行動電話通聯紀錄在卷可參（偵卷第47至48頁）。足見被告確係基於販入後賣出之意思向「阿春」購得該15包海洛因，否則豈有紛紛撥打電話擬向被告購買毒品之理？㈤扣案白色粉末15包，合計淨重1.96公克，空包裝總重3.21公
克，純度22.68％，純質淨重0.44公克，經送請法務部調查局鑑驗結果，檢驗出海洛因成分一情，有該局96年9月3日調科壹字第09623065020號鑑定書，1紙在卷可稽（偵卷第54頁），上述鑑驗結果，係檢驗機關本於專業知識及以精密儀器或科學檢驗方法所得之結論，自可憑信。此外，復有被告所有供藏放海洛因所用之塑膠吸管15支、聯絡毒品交易所用之行動電話1具、門號0000000000號SIM卡1張扣案可資佐證，足見被告確有販賣海洛因予證人李岡聖之事實無誤。㈥再毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利
之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。查被告業於警詢供稱：扣案15包海洛因是我向「阿春」買來施用，其中5包是1,000元的，10包是500元的，「阿春」算我8,000元，買來時15包毒品就放在吸管中等語明確（警卷第7至12頁），而證人李岡聖證稱被告係以1小包500元販賣海洛因一節，業如前述，以此計算，被告為供己施用買入海洛因之價格為每小包400元，其以500元賣予李岡聖，有2成之利得甚明。況倘被告無利可圖，當不可能甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險，而平價或低價販賣海洛因予證人李岡聖之理。是被告顯有藉此販賣海洛因以牟利之意圖，應堪認定。從而，被告販賣海洛因之犯行，事證明確，堪以認定。
三、論罪科刑部分：㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級
毒品，依法不得持有、施用、販賣。是核被告，於96年8月
4日販賣海洛因給李岡聖及於96年8月6日下午1時許，基於販入後售出之意思向「阿春」販入海洛因15包部分，亦係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品既遂罪；至於其於96年8月6日與證人李岡聖交易海洛因部分，雖無證據證明其已將海洛因交付予證人李岡聖；惟意圖營利而販入毒品，雖未及賣出，仍依販賣既遂罪論處；如意圖營利而販入毒品後，第一次轉賣與他人之行為，此乃接續原先販入之犯意而為，不論其行為屬既遂或未遂，應認係基於單一犯意之接續行為；其第一次之販入及賣出行為既已完成為一完整的販入賣出之販賣行為，自仍應以論以販賣既遂一罪。被告為販賣第一級毒品海洛因而持有海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡再94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行之刑法，基
於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第56條連續犯之規定。而刑法上所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向（最高法院96年度臺上字第1850號、4969號判決及最高法院96年第9次刑事庭會議決議參照）。倘認被告多次分別販賣毒品之行為，係出於同一犯意所為之集合犯，係包括一罪，或出於同一犯意持續為之，係接續犯，為同一案件，足可使已廢止之連續犯死而復活，無異承認連續犯狀態繼續適用，尚非立法者之原意。故販賣毒品行為，原則上應認為均單獨成立一個犯罪行為，即每次販賣毒品行為，均應該當毒品危害防制條例第4條規定之構成要件。是被告先後2次販賣海洛因予證人李岡聖之行為，其犯意各別，行為互殊，各具獨立性，應予分別論罪，合併處罰。公訴人認被告上開販賣海洛因之行為，應依集合犯論處，容有誤會，併此敘明。
㈢被告所為販賣第一級毒品既遂之犯行，法定刑為死刑或無期
徒刑，因其販賣之海洛因僅值500元，數量甚少、且第二次尚未得款，扣案海洛因驗後合計淨重亦僅1.96公克，相較於國際毒梟生產、走私者，動輒以公斤計算之海洛因磚，規模甚為有限，亦與大盤商、中盤商之規模相距甚遠，其所為對他人及國家社會法益侵害之程度相對而言尚非重大，其惡性亦非重大不赦，只因一時貪念，致罹法定刑為死刑或無期徒刑之重典，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，被告對社會治安及國民健康危害之程度，倘處以最低度之無期徒刑，均猶嫌過苛，且無從與前開大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀在客觀上確足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，若皆處以法定最低度之刑，猶嫌過重，爰各依刑法第59條之規定，酌減其法定刑。
㈣撤銷改判部分：
⒈原審以被告於96年8月6日販賣海洛因給證人李岡聖部分予
以論罪科刑，固非無見，惟被告此部分行為係屬販賣既遂，已如前述，原審認係販賣未遂，尚有不當。被告上訴意旨否認犯罪，及檢察官上訴意認不應適用刑法第59條規定酌減其刑，雖均無理由，惟原判決既有不當之處，應將原判決此部分及定執行刑部分予以撤銷改判。爰審酌被告為圖不法利益，竟無視於政府所推動之禁毒政策，而販賣毒品，使毒品流落市面，毒害社會大眾，所為實屬不該，惟念其販售之毒品數量尚非鉅大，與坊間大盤販賣毒品者，情節尚有不同，且尚未得款，並兼衡其國中畢業，智識程度尚可及其生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，另依其犯罪之性質認為有褫奪公權之必要，併依刑法第37條第2項之規定宣告褫奪公權如主文第2項所示。
⒉扣案海洛因15包（合計淨重1.96公克）為第一級毒品，不問
屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之；其包裝袋裝填海洛因，已沾黏該毒品而難以析離（強行析離所費不合比例原則），併予沒收銷燬之。扣案行動電話1具、門號0000000000號SIM卡1張，則係供被告持以對外聯繫販賣海洛因所用之物，且均為被告所有，業據其供明在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。扣案塑膠吸管15支，為被告所有供其藏放海洛因所用之物，業據其供承無誤，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之。
㈤上訴駁回部分：
⒈原審就被告於96年8月4日販賣海洛因給證人李岡聖部分，
適用毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第37條第2項規定，並審酌上開㈢之事由，認如處以最低度之無期徒刑，均猶嫌過苛，且無從與前開大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀在客觀上確足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，若皆處以法定最低度之刑，猶嫌過重，爰各依刑法第59條之規定，酌減其法定刑。及審酌被告為圖不法利益，竟無視於政府所推動之禁毒政策，而販賣毒品，使毒品流落市面，毒害社會大眾，所為實屬不該，惟念其販售期間非長，危害尚非至鉅，獲利非多，與坊間大盤販賣毒品者，情節尚有不同，並兼衡其國中畢業，智識程度尚可及其生活狀況等一切情狀，量處如有期徒刑15年6月，暨依其犯罪之性質認為有褫奪公權之必要，併依刑法第37條第2項之規定宣告褫奪公權7年。
及敘明扣案行動電話1具、門號0000000000號SIM卡1張，則係供被告持以對外聯繫販賣海洛因所用之物，且均為被告所有，業據其供明在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之，上開販賣第一級毒品海洛因既遂之所得為500元，雖未扣案，惟仍應依毒品危害防制條例第19條第
1項規定，併宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，販賣毒品所得部分，應以其財產抵償之。至鑑驗耗損之海洛因亦已滅失；另扣案之現金16,200元，雖屬被告所有，但尚乏證據證明為販賣毒品所得，爰均不為沒收之諭知。
⒉核其認事用法並無不當，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨否認
犯罪，及檢察官上訴意認不應適用刑法第59條規定酌減其刑，均無理由，應予駁回，並就此部分與撤銷改判部分，定其應執行刑，
四、不另為無罪之諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告甲○○意圖營利㈠大約於96年7月13日
上午、同年7月22日上午、同年8月1日下午，在屏東縣○○鄉○○村○○○路旁、以每次分別為5百元之代價，售予潘義宏第一級毒品海洛因而得利。㈡大約於96年7月30日中午，在屏東縣○○鄉○○村○○○道路旁，以5百元之代價，售予李才賢第一級毒品海洛因而得利。㈢大約於96年8月
1日上午、大約於同年8月4日上午，分別○○○鄉○○○道路旁之「禾豐」草魚店附近，以每次分別為5百元之代價，售予陳振弘第一級毒品海洛因2次而得利。㈣大約於96年
8月4日下午，在屏東縣內埔鄉內埔中油加油站附近之產業道路，以5百元之代價，售予劉瑞峰第一級毒品海洛因2次而得利，亦涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。
㈢公訴意旨認被告涉有上開犯行，無非係以證人潘義宏、李才
賢、陳振弘、劉瑞峰於警詢或偵訊之證詞、證人即警員黃國孝、唐民華之證述，及查獲毒品為海洛因等為其主要論據。
惟查：
⒈證人潘義宏固於偵訊及原審審理證稱：我是以0000000000號
行動電話撥打被告上開0000000000號行動電話聯絡購買海洛因事宜，於96年7月13日、7月22日、8月1日各購買海洛因1次云云（偵查卷第29頁）；及證人李才賢於偵訊證稱：
我以0000000000號行動電話撥打被告0000000000號行動電話購買海洛因，於7月30日購買1次云云（偵查卷第69頁）。
然被告所有上開0000000000號行動電話係於96年8月1日始為啟用，有通聯資料附卷可稽（偵查卷第36至37頁），該2位證人證稱於7月間已撥打此電話聯絡被告，顯與事實不符；又經比對被告所有之0000000000號及0000000000號行動電話通聯紀錄結果（偵查卷第36頁以下、原審卷第41至77頁），亦未發現證人潘義宏、李才賢於前開日期有以前開行動電話與被告上開行動電話有任何聯絡，此有通聯資料附卷可參，顯見證人之證詞尚乏其他證據可資補強，以擔保其供述之真實性，依據前開說明，自難以此為被告不利之認定。
⒉證人陳振弘於警詢中固指述曾於96年8月1日上午及4日上
午分別以500元之價格向被告購得海洛因二次（警卷第28頁）；惟於原審審理中則稱：伊與被告是朋友，曾與被告一起合買毒品二次，是與被告一出錢買的，被告並未販賣洛因給伊等語（原審卷第111至112頁），而被告亦堅稱係與證人陳振弘合買海洛因等語。是此部分證人陳振弘之陳述既前後歧異，能否採信，即非無疑，且復查無其他積極證據足以證明其陳述與事實相符，自難認被告有於前開時地販賣海洛因給證人陳振弘。
⒊證人劉瑞峰於警詢固指述，曾與被告交易海洛因二次，惟其
在警詢中所稱第二次毒品交易時間應係指96年8月6日，其撥打被告之行動電話，經警察接聽後而查獲部分，此有警詢筆錄可參（警卷第19頁），而該次實際接聽電話之人既係警察，而非被告，己如前述，自難認被告有何販賣海洛因行為。又證人劉瑞峰於警詢中固指述曾於96年8月4日以500元價格向被告購得海洛因一小包之事實，惟於原審審理中則稱：伊曾與被告一起合買毒品一次，是與被告一出錢買的，被告並未販賣洛因給伊等語（原審卷第164至166頁），而被告亦堅稱係與證人劉瑞峰合買海洛因等語。是此部分證人劉瑞峰之陳述既前後歧異，能否採信，即非無疑，且復查無其他積極證據足以證明其陳述與事實相符，自難認被告有於96年8月4日販賣海洛因給證人劉瑞峰。
⒋證人即警員黃國孝、唐民華雖於原審審理證稱：上開4位證
人係於96年8月6日查獲被告時，曾撥打電話至被告持有之0000000000號行動電話欲購買毒品等語，然該行動電話當時係由警員黃國孝接聽一情，已其等當時並未與被告有何聯繫，且該日亦非公訴意旨認定被告販毒予各該證人之日，當不得僅以此一情狀，即認定被告於查獲當日以前，曾販賣毒品予上開4位證人。
⒌綜上，尚難僅以部分證人之供述，即認被告有此7次販毒情
事，此外，復查無其他確切積極之證據足資證明被告此部分犯行。檢察官上訴意旨認此部分應成立犯罪，亦無理由。此部分本應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑之販賣第一級毒品部分，具有集合犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、被告施用毒品部分，已經原審判決確定，自不另論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第
1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第37條第2項、第51條第5款、第8款、第9款、第38條第1項第2款本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國98年4月23日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官黃憲文法官黃仁松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年4月23日
書記官林家煜附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────────┬─────────────────────────┐│編號│犯罪事實│罪名、主刑及從刑│├──┼────────┼─────────────────────────┤│1│即事實一部分│甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年陸月，褫奪公││││權柒年。扣案行動電話壹具、門號0000000000SIM卡壹張││││，均沒收之；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰元││││沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼────────┼─────────────────────────┤│2│即事實二部分│甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年陸月，褫奪公││││權柒年。扣案海洛因拾伍包（驗後合計淨重壹點玖陸公克││││）沒收銷燬之；扣案塑膠吸管壹支、上開行動電話壹具、││││門號0000000000SIM卡壹張，均沒收之。│└──┴────────┴─────────────────────────┘