裁判字號：最高法院98年台上字第3885號刑事判決
裁判日期：民國98年07月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十八年度台上字第三八八五號上訴人甲○○選任辯護人 林振堆 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年四月一日第二審判決（九十七年度上訴字第五二六四號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十六年度偵字第六五一八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，因而維持第一審論上訴人以販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑肆年；又明知為禁藥，而轉讓罪，累犯，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月；定應執行之刑有期徒刑肆年肆月，並為相關從刑宣告之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘所憑證據及認定之理由；對於上訴人所為辯解，如何不可採，亦在理由內逐一指駁，俱有卷存之證據資料可資覆按。又採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由者，即不能任意指為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內各種直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，資為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。原判決依憑上訴人之供述、證人 陳佳惠 、 王勝宏 之證詞及通訊監察譯文等證據資料，認定：上訴人於民國九十五年十月二十二日下午四時二十七分，在住處接獲陳佳惠來電，乃攜帶陳佳惠所需新台幣（下同）二千元數量之安非他命（重量未逾十公克）前往台北縣○○鎮○○路○○○巷口，將上開安非他命無償轉讓予陳佳惠，供其施用；另於九十六年二月二十五日晚間八時二十二分，在不詳地點，以行動電話聯絡王勝宏詢問有無購買安非他命之意，王勝宏應允以四千元向上訴人購買二公克，並約至淡水鎮竹圍地區交易，嗣因甲○○未依約前來，致未得逞等事實；並敘明依卷附通訊監察譯文內容，雙方約定交付毒品地點與陳佳惠證述交付之地點雖未盡相合，然因其他變故或考量，致交付安非他命與原約定地點不同，乃事理之常，難認陳佳惠之證言不足採；所為論斷，核與證據法則無違。上訴意旨，置原判決明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任意指為違法，殊非上訴第三審之適法理由。又原判決已說明陳佳惠、王勝宏二人具結後向檢察官所為之陳述，上訴人及其辯護人並未指明其等證言有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，均具有證據能力。而原判決並未援引王勝宏警詢及偵查中之陳述為論罪依據，縱王勝宏於警詢及偵查中之供述，均係受警方利誘、詐欺之非任意性陳述，且未勘驗王勝宏警詢之錄音帶，對於判決本旨不生影響，仍不得執為上訴第三審之合法理由。再證據係由法院自由判斷，故證人之證言縱令先後未盡相符或互有矛盾，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。原判決就上訴人販賣安非他命予王勝宏未遂部分，係採王勝宏於第一審之證詞及通訊監察譯文為論罪依據。上訴意旨指摘原判決未採用王勝宏於第一審之證詞，復未說明不予採納之理由，而謂有採證違法及理由不備之違法云云；顯非依據卷內資料執為指摘，亦非上訴第三審之適法理由。至原判決採信王勝宏於第一審之部分證言，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，仍不得指為判決不備理由。又犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。販賣毒品罪之販賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示且相合致時，縱使販賣者未實際交付毒品，仍應認已著手販賣毒品之實行。亦即販賣毒品，以販賣者與應買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品之構成要件行為，非僅著手以前之預備犯。原判決認定上訴人以電話向王勝宏表示要以二公克四千元之價格出售安非他命，王勝宏同意購買，並約上訴人前往淡水鎮竹圍交易，二人對販賣毒品之標的、數量、交易地點已有所意思表示且合致，上訴人自已著手於販賣安非他命之構成要件行為。雖上訴人未依約至約定地點完成交易，核其所為係販賣安非他命未遂。上訴意旨指其行為僅止於預備階段，尚有誤會。另查，王勝宏已於第一審到庭並經詰問程序，待證事項已臻明確，況上訴人及其辯護人於原審審理中均表示無證據請求調查（見原審卷第七十五、八十一頁）；上訴意旨指摘原審未再傳喚王勝宏並接受詰問，有調查職責未盡之違法云云，亦非依據卷內資料而為指摘，猶非適法之第三審上訴理由。再依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之衍生證據，屬於文書證據之一種。如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，則無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合，並得為證據。原判決已說明本件就上訴人使用之0000000000號行動電話所為之通訊監察，係由台灣士林地方法院檢察署檢察官依修正前通訊保障及監察法第五條規定核發通訊監察書而實施，有該通訊監察書影本在卷可憑。且警方依監聽錄音所製作之通訊監察譯文，上訴人及辯護人對其真實性並無爭執，復經第一審及原審於審理中提示供上訴人及其辯護人辨認、表示意見及辯論，依法履行調查證據程序，因認卷內之通訊監察譯文具有證據能力，自屬有據。又通訊監察譯文雖未能顯現販賣毒品之完整交易過程，然原判決參酌王勝宏之證詞，認上訴人向王勝宏告知安非他命之價格，經王勝宏詢問是否願意販售，上訴人即表示因缺錢要販賣，王勝宏旋承諾購買，二人乃約定在淡水鎮竹圍見面交易，已就買賣安非他命、交易價格、地點等毒品買賣重要內容有所意思表示且合致，所辯其僅係打電話向王勝宏炫耀有安非他命，並無販賣之犯意，為不足採，經核亦無違證據法則。上訴意旨以通訊監察譯文不具證據能力，不得以之為裁判基礎，指摘原判決不當，尤非適法之第三審上訴理由。至販賣毒品罪之成立，不以販入後復行賣出為必要，只要以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成，雖未及賣出，仍屬販賣既遂。從而，如意圖營利而販入毒品後，第一次售賣行為，認係接續原先販入之犯意而為，不論其售賣行為既遂或未遂，即應認基於單一犯意之接續行為，而僅成立一個販賣毒品既遂罪。其第二次以後即以其售賣行為是否既遂，論其販賣毒品既遂或未遂。而意圖販賣而持有毒品罪，係指基於販賣以外之其他原因而持有，嗣始起意售賣者而言。因此行為人持有毒品，苟以主觀上營利售賣意圖而販入毒品，其雖未及賣出，仍應論以販賣毒品既遂罪；若非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有毒品後，嗣始起意為圖營利而售賣，著手於販賣行為，未及賣出，即應成立販賣毒品未遂罪；如非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，始應依意圖販賣而持有毒品罪論處。原判決認定上訴人為供己施用而非以營利意圖購入安非他命，嗣始起意為圖營利而售賣，著手於販賣行為，未及賣出，乃論以販賣毒品未遂罪，其法則之適用，於法無違。上訴意旨以其非以營利目的而購入毒品，不應成立販賣毒品罪，指摘原判決適用法則不當，殊屬誤會。其餘上訴意旨復為單純事實之爭難認對原判決主旨有何影響，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年七月九日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年七月十三日
Ａ