臺灣新北地方法院105年度訴字第650號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院105年訴字第650號刑事判決

裁判日期：民國105年12月14日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決105年度訴字第650號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告張訓榮選任辯護人王柯雅菱律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第33565號），本院判決如下：
主文張訓榮販賣第一級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑玖年，扣案之第一級毒品海洛因磚壹塊（驗餘淨重參佰伍拾點零貳公克)沒收銷燬之；扣案黑莓機行動電話壹支沒收之；未扣案之I-PHONE5S行動電話壹支沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑壹年。扣案含第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝 甲西泮 成分之藥錠捌拾捌顆（驗餘淨重合計捌拾伍點參參公克)沒收銷燬之；扣案之第三級毒品愷他命貳包(驗餘淨重合計肆佰肆拾點陸參公克)、包裝上揭愷他命之包裝袋貳只均沒收之。
應執行有期徒刑玖年陸月。
事實
一、張訓榮明知海洛因、甲基安非他命、愷他命（Ketamine，俗稱K他命）分別係毒品危害防制條例列管之第一級、第二級及第三級毒品，依法不得販賣、持有，竟分別為下列行為：
㈠、基於持有第二級毒品、持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國104年11月25日凌晨2時許，在高雄市○○區○○○路○○○號「大帝國舞廳」內，以新臺幣（下同）3萬元、19萬元之代價，向真實姓名年籍不詳之成年男子(起訴書誤載係綽號「倫哥」之人)購入含有第二級毒品甲基安非他命成分(純度約1%)及微量第三級毒品 硝甲西泮 成分之藥錠100顆、第三級毒品愷他命500公克後而持有之。
㈡、另意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，先於104年11月26日下午1時2分許，以其所有之I-PHONE5S行動電話內通訊軟體WeChat詢問 林志鴻 有無購買海洛因之需求（林志鴻所涉販賣毒品案件，由檢察官另案提起公訴，其此次係為配合警方查緝毒品上游，故假意向張訓榮購買毒品），雙方達成由林志鴻以80萬元向張訓榮購買海洛因磚1塊之合意後，張訓榮即以其所有之黑莓機與真實姓名年籍不詳綽號「倫哥」之成年男子聯繫後，於同日下午3、4時許，前往桃園市中壢區與新竹縣湖口鄉交接處之某停車場，以75萬元向「倫哥」購入海洛因磚1塊後，再於同日晚間7時35分許，前往新北市○○區○○路362之1號「北國之春汽車旅館」106號房，欲與林志鴻進行海洛因交易，嗣其抵達106號房樓下車庫處，為警據報到場，當場查獲而未遂，張訓榮即主動自其身上取出愷他命1小包予警方扣案，並帶同員警至所駕駛之AJP-8682號自用小客車引擎蓋內之空氣濾清器盒內，查扣其所持有上揭含甲基安非他命、硝甲西泮成分之藥錠88顆（總淨重86.29公克、驗餘淨重85.33公克、甲基安非他命驗前純質淨重0.86公克）、愷他命1大包(與前開於張訓榮身上扣得之愷他命1小包一併送驗，總毛重447.97公克、總淨重440.80公克、驗前總純質淨重436.39公克，驗餘淨重合計440.63公克)、電子磅秤1台、分裝袋1包等物。嗣警方再於106號房樓下車庫不明房客所停放之自用小客車車底，查扣張訓榮丟棄於該處之海洛因磚1塊（淨重351.20公克、驗餘淨重350.02公克、純度86.78%，驗前純質淨重304.77公克），及於張訓榮身上查扣其所有，用以與林志鴻聯繫使用之I-PHONE5S、與「倫哥」聯繫使用之黑莓機各1支，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊(下稱新北市刑大)報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人萌生犯意並實行犯罪，進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦，因查緝手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程度所取得之證據資料，應不具有證據能力。至警方對於原已具有犯罪故意並已實行犯罪行為之人，以所謂「釣魚」之偵查技巧蒐集其犯罪證據之情形，則與「陷害教唆」有別，其所取得之證據資料，並非無證據能力(最高法院99年度台上字第5645號判決意旨參照)。查本案證人林志鴻係因另涉販賣毒品案件而遭警方於104年11月17日查獲，並扣得海洛因5包(總淨重259.23公克，純度87.8%，驗前純質淨重227.74公克)、甲基安非他命8包(總淨重79.16公克，純度99.9%，驗前純質淨重79.0808公克)等物，證人林志鴻即於警詢、偵查中供承上揭毒品皆係向綽號「小代」之人所購入，嗣並提供被告所駕駛車輛之車牌號碼等線索供警方追查，復於本案案發當日，因被告主動以WeChat通訊軟體詢問證人林志鴻有無購買海洛因之需求，證人林志鴻始假意欲向被告購買海洛因磚，並通知警方到場查緝，此業據證人林志鴻於警詢、偵查中、本院審理時證稱證述明確(見偵卷第23-24、34-41、102-104、107-109、119-121頁、本院卷第144-150頁)，並有證人林志鴻之手機內WeChat對話訊息翻拍照片1份在卷可憑(見偵卷第124-125頁)，復經本院調閱本院104年度聲搜字第2006號卷宗、104年度訴字第1190號、105年度訴字第784號證人林志鴻毒品案件卷宗查閱屬實，足認被告於本案前已有販售海洛因予證人林志鴻之紀錄(此部分尚未經偵查起訴)，本案案發當日亦係被告先主動聯繫證人林志鴻販售海洛因事宜(由被告主動撥打電話予證人林志鴻，惟證人林志鴻未接到，故於當日下午1時2分許回撥電話予被告)，被告既原已具有犯罪故意並已實行犯罪行為，本案自屬「釣魚」之偵查手段而非陷害教唆，辯護人為被告辯護稱：證人林志鴻於案發前多次、密集主動打網路電話予被告，央求被告幫忙找海洛因之門路，被告之犯罪目的及動機均非自發性，係遭人誘使所致云云(見本院卷第55-56頁)，即屬無據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文，又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決亦採同一見解。經查：本案被告張訓榮、辯護人、檢察官於本院準備期日，對於以下經本院調查之證據，均表示對證據能力不爭執，復於審判期日就本院一一提示之下列證據方法於言詞辯論終結前，均亦未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是參照上開說明要旨，下列證據均有證據能力。至於卷附之查獲現場照片、扣案毒品等非供述證據，均係公務員依法取得，業如上述，該等證物與本案待證事實具有關聯性，且被告、辯護人及檢察官亦表示對該等證據之證據能力沒有意見，本院衡酌該等證據並無證明力過低之情況，自均得作為本案證據使用，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由:
一、上揭事實，迭據被告於警詢、偵查、本院訊問及審理時均坦承不諱，核與證人林志鴻於警詢、偵查中、本院審理時之證述、證人即北國之春汽車旅館櫃檯人員 王麗鶯 、清潔人員陳秋香、 黃秀瑩 於警詢之證述情節相符(見偵卷第23-24、30-3
1、34-41、102-104、107-109、119-121、140-141頁、本院卷第144-150頁)，並有新北市刑大搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、現場照片及扣案物品照片、扣案之被告所有I-PHONE5S手機照片及其內之通話紀錄、WeChat對話訊息翻拍照片、上揭旅館於104年11月26日之做房日報表、訂房紀錄、證人林志鴻之手機內WeChat對話訊息翻拍照片、新北市刑大員警 陳永龍 所出具之便簽各1份在卷可稽（見偵卷第19、25-29、43-48、53-64、123-124、137-139、162頁)，再上揭扣案之毒品經送驗結果：⑴扣案之藥錠88顆經鑑定含甲基安非他命(純度約1%)、及微量之硝甲西泮成分，總淨重86.29公克、驗餘淨重85.33公克、甲基安非他命驗前純質淨重0.86公克；⑵扣案之白色晶體1大包、1小包，經送驗結果，均含愷他命成分，總毛重447.97公克、總淨重
440.80公克、驗前總純質淨重436.39公克、驗餘淨重合計44
0.63公克；⑶扣案之塊磚檢品1塊經鑑定含海洛因成分，淨重351.20公克、驗餘淨重350.02公克、驗前純質淨重304.77公克，有法務部調查局濫用藥物實驗室105年1月29日調科壹字第10523001940號鑑定書、內政部警政署刑事警察局105年1月26日刑鑑字第1048024003號鑑定書各1份在卷可佐(見偵卷第186、188-189頁)，此外，復有行動電話I-PHONE5S、黑莓機各1支扣案可佐。
二、按所謂販賣，僅須行為人主觀上有營利意圖，至實際上是否已經獲利，則非所問，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤之方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致（最高法院105年度台上字第1268號判決意旨參照）。查被告基於營利之意圖，以75萬元向「倫哥」購入上揭扣案之海洛因磚，預計以80萬元販售予證人林志鴻等情，業據被告供承不諱(見本院卷第
49、51頁)，堪認被告確有營利意圖及事實無訛。
三、綜上所述，本案被告犯行事證明確，應依法論科。
參、論罪科刑之理由：
一、核被告所為，係違反毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪、同條例第11條第2項、第5項之持有第二級毒品罪、持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。
其為販賣而持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一行為同時購入上揭含第二級毒品甲基安非他命之藥錠、第三級毒品愷他命，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪處斷。被告所犯販賣第一級毒品未遂與持有第三級毒品純質淨重20公克以上2罪，犯意各別，行為殊異，應予分論併罰。
二、公訴意旨雖以被告係意圖營利而販入上開第二級毒品、第三級毒品，並伺機販賣予不特定人，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項之販賣第二、三級毒品未遂罪嫌。訊據被告堅決否認有何販賣第二、三毒品未遂犯行，辯稱：購入上開第二、三級毒品均係欲供己施用，並非意圖販賣營利，伊每日施用的愷他命量約30至50公克，上揭藥錠則是去搖頭的時候會吃，一次購入這麼大量比較便宜；伊購入的愷他命為500克、藥錠100顆，但員警只扣得440公克的愷他命及88顆的藥錠，短少部分即遭伊施用完畢；扣案之電子磅秤1台、分裝袋1包，係供己施用愷他命所用，以控制自己施用的量等語。
㈠、查販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪、單純持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本外觀事實。其區別標準，厥在於取得或持有毒品之目的，有無販賣營利之意圖為斷。而持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於販賣營利以外之其他目的（如：供己施用、轉讓、幫助施用、拾獲、受託保管等）而取得毒品並持有，皆屬可能，且購入毒品之動機、標的、數量，因人因案各有差異，未可一概而論。扣案之愷他命淨重雖高達440.80公克，惟若以被告所陳其每日需施用30至50公克計算，至久約為10幾天即可施用完畢；而被告住所位於桃園，其既特意南下高雄購買上揭毒品，一次購買較多數量，以取得更優惠之價格，也省卻日後來回奔波之勞累，即非絕無可能。
㈡、證人林志鴻雖於104年11月26日偵查中證稱：案發當日被告用微信網路電話打給伊時，詢問伊是否需要愷他命云云(見偵卷第120頁)，及於本院審理時證稱：被告當時有跟伊提到愷他命就只有講「K」這個字，被告那裡有拿愷他命的管道，伊之前就曾向被告購買過愷他命云云，惟經進一步追問其向被告購買愷他命之時間、地點、數量等細節，證人林志鴻卻證稱：數量忘記了，不知道如何回答，時間真的想不起來，地點有時候是伊住處云云(見本院卷第144-150頁)，且參諸證人林志鴻先前警詢、偵訊之證述內容，除上揭104年11月26日偵訊外，其餘歷次供述內容皆未見伊曾向被告購買愷他命之敘述(見偵卷第23-24、34-41、102-104、107-109、119-121頁)，是以，證人林志鴻是否確曾向被告購買過愷他命，誠屬可疑，且此部分除證人林志鴻上揭證述外，並無其他積極事證足佐，自無從單以證人林志鴻上揭證述為被告不利之事實認定。
㈢、又證人林志鴻於本院審理時已證稱：104年11月17日伊為警扣案之甲基安非他命亦係向被告購買的，伊都是向被告購買結晶、小顆粒的甲基安非他命，未曾拿過藥錠狀的等語(見本院卷第149頁)，可見本案被告遭警扣案之藥錠，與證人林志鴻證稱被告先前所販售之甲基安非他命種類並不同。參以證人林志鴻於104年11月17日為警查扣之甲基安非他命純度為99.9%，惟本案被告遭警扣案之藥錠經鑑定結果，其所含甲基安非他命純度約1%、所含硝甲西泮成分亦屬微量，可見其純度甚微，與被告先前販售予證人林志鴻之甲基安非他命純度相差甚遠，則被告堅稱係為供己施用而購入上揭藥錠，並非毫無可能。
㈣、況且，被告於前揭時、地遭警查獲後，經其同意採集尿液並送驗結果，確呈愷他命陽性反應，亦有勘察採證同意書、新北市刑大偵辦毒品案件尿液代碼表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1份附卷可佐(見偵卷第83-84、200頁)，且被告自警、偵程序均一致供稱係於104年11月25日凌晨2時許，同時購入500公克之愷他命及100顆的藥錠，惟員警只扣得淨重440.80公克的愷他命及88顆的藥錠，是以，被告堅稱係為供己施用而購入上揭愷他命及藥錠，短少部分即遭伊施用完畢，扣案之電子磅秤1台、分裝袋1包，係供己施用愷他命所用等語，並非全然無據。
㈤、準此，本件除扣得上開第二、三級毒品及電子磅秤1台、分裝袋1包外，尚乏諸如監聽譯文、帳冊、或下游購毒者明確指證等可資確切認定被告購入上開第二、三級毒品即係意在販賣營利之客觀事證，依檢察官所提出之證據，客觀上尚未達到使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告有公訴意旨所指意圖營利而販入第二、三級毒品之程度，尚存有合理之懷疑，自屬不能證明，不得遽以販賣第二、三級毒品未遂罪相繩。公訴意旨認被告此部分所為係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項之販賣第二、三級毒品未遂罪嫌，固有未洽，惟販賣第二、三級毒品未遂與單純持有第二、三級毒品之基本犯罪事實相同，本院於審理中復已告知被告及辯護人可能變更之罪名及法條（見本院卷第166頁），無礙被告及辯護人防禦權之行使，自得依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。
三、又被告前因持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，經臺灣桃園地方法院以102年度審易字第754號判決判處有期徒刑4月確定，於102年11月14日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項規定加重其刑(惟販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項之規定，均不得加重，僅就罰金刑部分加重之)。
四、被告意圖營利而販入上揭扣案之海洛因，已著手於販賣第一級毒品之犯行，惟證人林志鴻實際上並無購買之真意，且被告亦遭員警當場查獲而未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，就被告所犯販賣第一級毒品未遂罪，減輕其刑。
五、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在鼓勵是類毒品上游人於遭查獲後，能坦白認罪，達成明案速判效果，以避免徒然耗費司法資源。查被告就所犯販賣第一級毒品未遂犯行，自偵查中迄至本院審理時始終坦承不諱，故就此部分自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依法遞減輕之(就罰金刑部分則係依法先加重後遞減輕之)。
六、又按刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；而具有裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，固仍生全部自首之效力，反之，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行時，因與上開自首之要件不符，自不得適用自首之規定減輕其刑(最高法院90年度台上第5435號、87年度台上字第2656號判決意旨參照)。查新北市刑大於104年11月25日檢附證人林志鴻、胡絲琳之筆錄、渠等之手機內與被告之WeChat對話訊息翻拍照片、證人林志鴻之住處樓下監視器翻拍照片等證物，認被告涉有販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命罪嫌，而向本院聲請搜索票，經本院准予核發，有本院104年聲搜字第2006號卷宗所附之偵查報告書暨附件可憑，堪認員警於斯時業已認被告有販賣、持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之嫌疑，而被告本案所犯持有第二級毒品、持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，既屬裁判上一罪，其中持有第二級毒品部分已被員警發覺，則縱被告於前揭時、地員警據報到場時，係主動交付上揭愷他命、含甲基安非他命、硝甲西泮成分之藥錠予員警扣案，揆諸上揭說明，亦難認與刑法第62條自首之規定相合，故辯護人為被告辯護稱：被告此部分符合自首要件云云，亦非可採。況被告於警方到場查緝時，尚趁機將海洛因磚丟棄於106號房樓下車庫不明房客所停放之自用小客車車底，嗣經警方尋獲，警方本得以現行犯之身份對被告加以逮捕後，對其隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所實施附帶搜索，而得預期上揭愷他命、藥錠會被警方所搜索、扣案，故被告交付上揭愷他命、藥錠予員警，亦係受情勢所迫，難認有何真心悔悟之情狀，是縱認其此部分成立自首，亦難認其即得據此減輕其刑。
七、再審酌扣案之海洛因磚品質精純，淨重更高達351.20公克，倘流入市面，對於國民健康及社會秩序之危害甚巨，被告係為圖利賺取5萬元之差價而販售，客觀上並無何情輕法重，情堪憫恕之情形，故辯護人為被告請求本院援引刑法第59條之規定減輕其刑，亦難准許。
七、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前已有持有第三級毒品純質淨重20公克以上之前案紀錄，業如上述，於執行完畢後竟仍未知悔改，再犯本案販賣第一級毒品未遂罪及持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，其行為增加毒品在社會流通之危險性，對於國民健康及社會秩序之危害甚巨，法治觀念嚴重偏差，並念及被告犯後始終坦承全部犯行，犯後態度尚屬良好；並衡酌其意圖販賣之第一級毒品海洛因淨重高達35
1.02公克、意圖取得之價金為80萬元，所持有之第三級毒品愷他命淨重亦高達440.8公克，兼衡被告之教育程度為國中肄業(見本院卷第33頁)、自陳目前在做資源回收之生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。
肆、沒收、沒收銷燬之宣告：
㈠、按被告行為後，刑法關於沒收之規定先後於104年12月30日、105年6月22日修正公布，均自000年0月0日生效施行，依修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，乃係根基於沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非從刑，是關於沒收一律適用修正後之規定，不生新舊法比較之問題。又因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，作為有關本次刑法修正後與其他法律間之適用依據，復因特別法關於沒收實體之規定，錯綜複雜，為一體適用修正後沒收之規定，另增訂刑法施行法第10條之3第2項規定「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。
㈡、為因應上開刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行，修正後之毒品危害防制條例第18條第1項規定「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬；第19條第1項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，「不問是否屬於犯罪行為人所有」，均應沒收之，故本案上揭查獲之海洛因、含甲基安非他命之藥錠，自應優先適用該條例第18條第1項規定予以沒收銷燬。上開供被告犯本案販賣第一級毒品未遂罪所用之I-PHONE5S、黑莓機行動電話各1支，則應優先適用該條例第19條第1項之規定諭知沒收。又其中I-PHO
NE5S行動電話業經發還予被告，此據被告供承在卷(見本院卷第156-157頁)，自應依修正後之刑法第38條之1第3項諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢、又按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，現行刑法第38條第1項定有明文。查愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，應認係違禁物。販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法關於違禁物沒收之規定（最高法院100年第3次刑事庭會議決議意旨參照），準此，扣案之愷他命2包，既屬違禁物，不問屬於被告與否，應依修正後刑法第38條第1項之規定宣告沒收，至因鑑驗用罄部分，既已滅失，自毋庸併予宣告沒收。又包裝上揭愷他命所用之塑膠袋2只，係被告所有，供其犯本案持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪所用之物，均應依刑法第38條第2項之規定宣告沒收之。
㈣、至扣案之電子磅秤1台、分裝袋1包，據被告供稱係供己施用愷他命所用之物，另扣案之I-PHONE6S行動電話1支，被告供稱係供己私人通話使用，且均查無積極證據足認該等物品與被告本案犯行有關，爰均不宣告沒收。
㈤、又104年12月30日修正後之刑法將原規定於刑法第51條第9款關於宣告多數沒收之規定，移置同法第40條之2第1項（即「宣告多數沒收者，併執行之。」），乃因修正後刑法認沒收並非從刑，故宣告多數沒收之情形，並非數罪併罰，故被告所犯各罪名應沒收、沒收銷燬既已逐一明確諭知如主文所示，即應由檢察官依刑法第40條之2第1項規定併執行之，爰不再於主文為合併沒收、沒收銷燬之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第11條第2項、第5項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第25條第2項、第47條第1項、第51條第5款、第55條、第38條第1項、第2項、第38條之1第3項，判決如主文。
本案經檢察官廖棣儀提起公訴，經檢察官姜長志到庭執行職務。
中華民國105年12月14日
刑事第一庭審判長法官楊志雄
法官張淑美法官陳昭筠上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官王姵珺中華民國105年12月20日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。