臺灣高雄地方法院105年度聲字第96號民事裁定

裁判字號：臺灣高雄地方法院105年聲字第96號民事裁定

裁判日期：民國105年05月27日

裁判案由：聲請迴避

臺灣高雄地方法院民事裁定105年度聲字第96號聲請人天祿建設有限公司法定代理人 薛家鈞 上列聲請人與相對人 李雨蒼 間拆屋還地事件，聲請人聲請法官迴避，本院合議庭裁定如下：
主文聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：
（一）鑑定事宜部分：
1.聲請人曾於民國105年2月5日具狀聲請推派之建築師向高雄市政府工務局建築管理處調系爭門牌號碼朝陽街43號建物之全部建築圖說（含面積計算表），105年2月15日準備程序期日，法官以早已聲請過相關藍圖，相對人則稱都已看過，惟聲請人及代理人從未於卷內閱過任何圖面，顯可認為法官為不公平之審判程序。
2.本件鑑定單位只要聲請人所提出者法官一概不採，一昧維護相對人，並表示只要相對人不同意即不會委託。聲請人具狀表示高雄市建築師公會前理事長及部分會員有應迴避事由不宜任受囑託單位，法官就說聲請人在杯葛，還拍桌、辱罵。聲請人聲請鑑定之事項均有必要，法官卻一概不採，並表示不繳即駁回，惟若鑑定項目與案件判斷無關，聲請人為何要浪費錢，綜前法官有嚴重偏頗行為。
3.法官未經兩造同意，自行囑託中華民國建築技術學會為鑑定單位，惟該鑑定單位逕行前往鑑定地點，事後法官要求聲請人繳納初勘費用每間新台幣（下同）5,000元，共計3萬元。並於104年6月5日準備程序期日表示由聲請人繳納初勘費用後，可改由財團法人臺灣營建研究院鑑定，使聲請人誤認繳初勘費用後可改送較專業之臺灣營建研究院鑑定，然繳納後並未改換鑑定單位，卻於104年8月31日傳訊建築師作證，令人無法信任法官之誠信。又依當日建築師證詞，聲請人本無須繳納費用予建築技術學會，且亦非初勘費用，聲請人不知法官要求聲請人繳納初勘費用之原因為何。又依建築師所證其僅在夜間稍微看一下2間建物外觀，非6間建物均看，法官要求聲請人繳納6間建物之初勘費用於法無據等語。
（二）拒絕聲請人調閱開庭錄音紀錄：法官於104年12月25日以電話表達請聲請人不再聲請交付錄音檔時，臺灣高等法院高雄分院廢棄原駁回交付法庭錄音光碟之裁定業已確定，非如法官所述尚未確定，無法給閱之情，亦非關於聲請人不繳納鑑定費用之事，縱為鑑定費用事宜，亦可行文告知，以免瓜田李下，使聲請人難免質疑法官是否亦私下電話與相對人討論訴訟程序事項。
（三）開庭態度不當，明顯偏袒被告：
1.法官問案態度不佳，一再批評聲請人委任之律師所寫之書狀、對相對人律師則完全尊重。履勘時亦禁止聲請人律師助理拍攝，喝斥此舉已妨害秘密，並要求刪除照片，之後104年8月31日準備程序期日又因書記官所照照片僅數張而詢問聲請人有無其他照片可提供，履勘現場極草率，若法官當時能讓當事人拍照，不要恫嚇當事人，自不生照片不足情事。
2.104年6月5日準備程序期日又表示聲請人代理人律師寫的書狀不尊重法官，將卷宗丟桌子並拍桌，罵當事人不配合法官個人意思，並表示可聲請法官迴避等，法官無視法律之程序正義及其正當性，單方要聲請人配合，且常發脾氣，何能思考案件之重要爭點為何。
3.104年8月31日準備程序，法官又當庭表示聲請人法定代理人杯葛整個案件，更任相對人辱罵聲請人委任之律師，放任相對人開罵藐視法庭秩序，法官敬業精神不足，審判態度不良。
（四）綜上所述，足認法官執行職務有偏頗之虞，爰依民事訴訟法第33條第1項第2款規定，聲請該法官迴避等語。
二、按法官有民事訴訟法第32條所定各款情形而不自行迴避者，或有同法第32條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請法官迴避，民事訴訟法第33條第1項第2款定有明文。而所稱「足認法官執行職務有偏頗之虞者」，係指法官於訴訟標的有利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足使人疑其為不公平之審判者而言，若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意法官進行訴訟遲緩，或認法官指揮訴訟欠當，則不能認為有偏頗之虞而得為聲請迴避之原因（最高法院69年台抗字第457號判例意旨參照）。或認法官於曉諭發問態度欠佳，或容納一方當事人調查證據之聲請，或進行訴訟遲緩，或他方當事人聲明之證據不為調查，尚難遽指其執行職務有偏頗之虞，得對之聲請迴避（最高法院86年度台抗字第265號、79年度台抗字第275號及79年度台抗字第90號裁定意旨參照）。又依民事訴訟法第34條第2項、第284條之規定，聲請法官迴避之原因，應提出得即時調查之證據以釋明之。
三、經查：
（一）就聲請人主張聲請調建築圖說，法官105年2月15日準備期日以早已調過藍圖，相對人稱已看過，足認法官不公平等部分：惟本件103年度訴字第406號並無105年2月15日該次庭期，此觀105年1月28日準備程序筆錄，法官先諭知，103年度訴字第406號等6案號合併調查；於最後復稱，103年度重訴字第129號、103年度訴字第649號、103年度訴字第909號另定105年2月15日續明準備程序即明（本院103年度訴字第406號卷二第249、251頁），故聲請人以此主張法官執行職務有偏頗，即與本件103年度訴字第406號卷證不符，聲請人以此理由聲請法官迴避，並非有據，而非可採。
（二）就聲請人主張本件鑑定單位只要聲請人所提出者法官一概不採，一昧維護相對人，並表示只要相對人不同意即不會委託等部分：按法院認為必要時，得囑託機關、團體或商請外國機關、團體為鑑定或審查鑑定意見。其須說明者，由該機關或團體所指定之人為之。鑑定人由受訴法院選任，並定其人數。法院於選任鑑定人前，得命當事人陳述意見；其經當事人合意指定鑑定人者，應從其合意選任之。但法院認其人選顯不適當時，不在此限。民事訴訟法第340條第1項、326條定有明文。是鑑定機關本由法院選任，僅於選任前得由兩造當事人陳述意見。查兩造就選任鑑定人並無法達成合意，此觀歷次書狀、開庭筆錄、法院函、機關回函等甚明（見103年度訴字第406號卷一第202、
205、233-234、237、239-242、249、253、258、261-264、268；卷二第1、8-9、98、125-126、128、131、134-136、154-156、159頁），依民事訴訟法第326條第1項規定，法院自有權限選任鑑定人為本件之鑑定，是其依職權所選任之鑑定人雖非聲請人所推薦者，亦屬合法，不能因法官依職權所選任之鑑定人不如聲請人之意，即認於執行職務有偏頗之虞，且法官為確認初勘情況依職權傳訊證人到庭並無不當，故聲請人以此認法官顯有偏頗，應予迴避等語，並無理由。
（三）聲請人又主張104年6月5日準備程序期日，法官表示聲請人代理人律師寫的書狀不尊重法官，將卷宗丟桌子並拍桌，罵當事人不配合法官個人意思，並表示可聲請法官迴避等語，然查本次開庭，法官對聲請人律師所寫書狀，並無任何表示，且並未將卷宗丟桌子或拍桌，亦未罵若當事人不配合法官個人意思，也無表示可聲請法官迴避等情，此有本院勘驗筆錄可參（置證物袋內），聲請人以法官開庭態度不佳，執行職務有偏頗之虞，並非可採。
（四）就聲請人主張104年8月31日準備程序程序，法官當庭表示聲請人法定代理人杯葛整個案件，更任相對人辱罵聲請人委任之律師，放任相對人開罵藐視法庭秩序，法官敬業精神不足，審判態度不良等。惟本次期日，相對人雖有大聲詢問聲請人代理人，惟係認為聲請人方訴訟拖延，且法官亦於過程中要求等一下以和緩相對人情緒，有勘驗紀錄可參（證物袋內），並無聲請人所稱任由相對人辱罵聲請人律師之情，故此部分主張，亦無理由。
（五）聲請人其餘主張：法官於104年12月25日以電話表達請聲請人不再聲請交付錄音檔時，臺灣高等法院高雄分院廢棄原駁回交付法庭錄音光碟之裁定業已確定，非如法官所述尚未確定，無法給閱之情，亦非關於聲請人不繳納鑑定費用之事，縱為鑑定費用事宜，亦可行文告知，以免瓜田李下，使聲請人難免質疑法官是否亦私下電話與相對人討論訴訟程序事項、法官問案態度不佳、一再批評聲請人委任之律師所寫之書狀、對相對人律師則完全尊重、履勘時禁止聲請人律師助理拍攝，之後104年8月31日準備程序期日又因書記官所照照片僅數張而詢問聲請人有無其他照片可提供，履勘現場極草率、態度不佳等，此為聲請人主觀臆測或係對法官所行程序之質疑，屬法官法庭活動行使訴訟指揮權之範疇，聲請人亦未提出釋明法官執行職務有何顯然偏頗之情形，所為聲請迴避自無理由。
四、綜上所述，聲請人所主張前開事由，客觀上不足認定法官疑有不公平之審判，此外聲請人未釋明法官於本件訴訟有何特別利害關係，或與當事人之一造有何交誼或嫌怨等事實存在，故其主張法官執行職務有偏頗之虞而聲請迴避，並無理由，應予駁回。
五、依民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。中華民國105年5月27日
民事第四庭審判長法官林玉心
法官林裕凱法官陳美芳以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納裁判費新台幣1,000元。
中華民國105年5月27日
書記官曾秀鳳