裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第2940號刑事判決
裁判日期：民國93年12月28日
裁判案由：違反著作權法等
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上訴字第二九四○號
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反著作權法等案件，不服臺灣板橋地方法院九十三年度訴字第五九號，中華民國九十年七月七日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十二年度偵字第一一五五四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業，處有期徒刑壹年叁月。
扣案如附表三所示之仿冒「PlayStation2」遊戲光碟片捌佰叁拾壹片，及「PlayStation2」遊戲光碟片目錄叁本均沒收。
事實
一、甲○○自民國八十年間起，即在臺北縣三重市○○街○○○巷○○○號開設「吉松玩具店」，經營電視遊樂器週邊商品之販售；曾於九十年間因販售仿冒遊戲光碟片，違反著作權法、商標法等案件，經原審法院判處有期徒刑一年二月，緩刑三年確定（不構成累犯）。詎甲○○仍不知悔改，明知如附表一編號一至編號十二所示之各種商標圖樣，分別係日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）、日商日本可樂美電腦娛樂股份有限公司（下稱可樂美公司）、日商南歌股份有限公司（下稱南歌公司）、日商思奎爾股份有限公司（下稱思奎爾公司）、日商卡波光股份有限公司（下稱卡波光公司）等商標專用權人，向經濟部中央標準局（或改制後之智慧財產局）申請註冊或受移轉登記取得商標專用權，指定使用於電腦程式光碟片等商品，現均於商標專用期間內（註冊號數、專用期間、商標專用權人均詳附表一），未經上開商標專用權人之同意或授權，不得於同一商品或類似商品，使用相同或近似之商標圖樣；而如附表二編號一至編號二十五所示之電腦程式著作，分別係新力公司、可樂美公司、南歌公司、思奎爾公司、卡波光公司等，於九十一年一月一日我國加入「世界貿易組織」後始發行（發行日期、著作權人均詳附表二），依我國著作權法第四條但書之規定，上開電腦程式著作均應受我國著作權法之保護，未經上開著作權人之同意或授權，不得意圖營利而交付侵害上開著作權之重製物；甲○○亦明知真實姓名年籍不詳之成年男子「許先生」、「柳先生」，向其所兜售之仿冒「PlayStation2」（下簡稱PS2）電視遊樂器遊戲光碟片，或係意圖欺騙他人，於外包裝或光碟片表面上印製，或經由PS2遊戲主機之執行，在電視螢幕上會顯示相同於附表一所示之商標圖樣（空機運轉時不會出現各該商標圖樣，各仿冒遊戲光碟片侵害商標專用權之情形詳附表三），或係內含有顯示著作權歸屬或授權文字字樣等之未經各該著作權人同意或授權，而擅自重製如附表二所示電腦程式著作之侵害著作權重製物（各仿冒遊戲光碟片侵害著作權之情形詳附表三），竟仍基於販賣仿冒商標商品、行使偽造私文書之概括犯意，及意圖營利而交付侵害著作權之物為常業之犯意，自九十二年四月間之某日起至同年六月五日止，先在上址「吉松玩具店」內，以仿冒之PS2遊戲光碟片ＶＣＤ每片新臺幣（下同）四十元至六十元、ＤＶＤ每片一百二十元至一百五十元不等之價格，連續多次向前述兜售仿冒遊戲光碟片之「許先生」、「柳先生」購入仿冒之PS2遊戲光碟片，再將所購入之遊戲光碟片置於上址店內或其二樓租處，並製作遊戲光碟片目錄以供有意購買之客戶選購，而以仿冒之PS2遊戲光碟片ＶＣＤ每片六十元至八十元不等、ＤＶＤ每片二百三十元之價格，販賣並交付予不特定之客戶牟利，而恃以為生，並以之為常業。嗣於九十二年六月五日二十二時五十分許，在上開店址為警查獲，並於店內及其二樓租處扣得甲○○所有如附表三所示之仿冒PS2遊戲光碟片八百三十一片（聲請簡易判決處刑書誤載為八百三十片）、仿冒PS2遊戲光碟片目錄三本等物。
二、案經新力公司（委由 葉茂華 律師）訴由內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第一中隊報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。被告於原審準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知其簡式審判程序之旨，並聽取公訴人之意見後，依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項之規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。
理由
一、右揭事實業據上訴人即被告甲○○於警訊、偵查、原審及本院審理時均自始供承不諱，核與告訴人新力公司之代理人葉茂華律師於偵審中之指訴情節相符，並有查獲當時之現場照片二十一幀、商標註冊證十二件（見偵查卷告訴代理人提出之告證一號，及原審卷告訴代理人提出之告證六號）、電腦程式著作物發行資料二十五件（見偵查卷告訴代理人提出之告證三號，及原審卷告訴代理人提出之告證五號）；附表三所示之仿冒PS2遊戲光碟片八百三十一片、PS2遊戲光碟片目錄三本等物扣案可證。而扣案如附表三所示之仿冒PS2遊戲光碟片八百三十一片，確係意圖欺騙他人，或於外包裝或光碟片表面上印製，或經由PS2遊戲主機之執行，在電視螢幕上顯示相同於附表一所示之商標圖樣（空機運轉時不會出現各該商標圖樣，各仿冒遊戲光碟片侵害商標專用權之情形詳附表三），足以與真品混淆；又該等仿冒遊戲光碟片內，亦含有未經著作權人之同意或授權而擅自重製如附表二所示之電腦程式著作（各仿冒遊戲光碟片侵害著作權之情形詳附表三），且表明著作權歸屬新力等公司之文字等事實，亦經原審法院當庭勘驗，其中之「真魂斗羅」、「機甲武裝２同盟的反擊」、「惡代官」、「超人力霸王戰鬥格命２」、「美少女學院三重奏」、「轟炸超人大賽車」、「ＧＴ實戰賽車３」、「怒首領蜂大往生」、「學園都市法拉諾瓦」、「鋼鐵的咆哮２」等片屬實，並製有勘驗筆錄附卷可稽；且本院再勘驗其中光碟片⑴鬼武者２：畫面出現「ＣＡＰＣＯＭ」商標、「鬼武者２」；⑵太空戰士Ｘ－２：出現「ＦＩＮＡＬＦＡＮＴ
ＡＳＹＸ－２」商標；⑶鐵拳４：出現「ＮＡＭＣＯ」商標；⑷世界摩拖車大賽３：出現「ＮＡＭＣＯ」商標；⑸英雄不死：出現「ＣＡＰＣＯＭ」商標顯示等著作權歸屬，亦有勘驗筆錄在卷可按（見本院卷第三七頁），堪認被告之自白核與事實相符，自得採為論罪之依據。本件事證已臻明確，被告右開犯行洵堪認定。
二、按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立（參照最高法院八十五年臺上字第五一○號判例），查被告甲○○自承其本來係賣原版遊戲光碟片，但原版昂貴，生意不好，始販賣仿冒遊戲光碟片（見偵查卷第三○頁背面），販賣仿冒遊戲光碟片之利潤約每月一、二萬元（見原審卷第四一頁），再衡諸查獲之仿冒遊戲光碟片數量高達八百餘片，並備有三冊之詳細目錄以供客戶選購，且被告販賣仿冒遊戲光碟片之場所亦設有店面，規模堪稱完備，有現場照片可稽等情；復於其上訴狀中載稱：因店租、進貨等成本致每月收入難敷支出，生活已達難以為繼地步，因而販入系爭仿冒之遊戲光碟銷售，以圖繼續營生等語，並於本院審理時供稱已賣盜版遊戲光碟一、二月；因原版不好做，才又再賣（見本院卷第三七頁、第五二頁）等語，足認被告於前案後又另起意以販賣盜版光碟為業並恃以為生之常業犯意至明，被告所為係犯侵害他人著作權之常業犯。惟被告犯罪後，著作權法業經二次修正，第一次於九十二年七月九日公布施行，同年0月00日生效（以下稱第一次修正），第二次於九十三年九月一日修正公布施行，同年0月0日生效（以下稱第二次修正），就意圖營利而以移轉所有權之方法，散布著作重製物為光碟而侵害他人之著作財產權者，第一次修正於第九十一條之一第三項規定「處三年以下有期徒刑、拘役，或併科新臺幣一百五十萬元以下罰金」。第二次修正於九十一條之一第三項規定「處六月以上，三年以下有期徒刑，得併科新台幣二十萬元以上，二百萬元以下罰金」。而第一次修正前行為時著作權法第九十三條第三款、第八十七條第二款之意圖營利而交付侵害著作權之物（不分是否光碟），處「二年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金」。而刑法第二條第一項比較修正前後法律何者有利於行為人，應就與罪刑有關之一切情形，全部加以比較，依綜合判斷之結果，為整體之適用，不得割裂事項而分別適用裁判時或行為時法中個別有利之條文，始能符合法律修正及上開條項所定原則從新例外從輕之旨（最高法院八十七年度臺上字第二四六七號判決意旨參照）。經比較新舊法之結果，以第一次修正前即行為時舊著作權法第九十三條第三款、第八十七條第二款明知為侵害著作權之物，意圖營利交付之罪，較有利於被告，依刑法第二條第一項但書規定，應適用有利於被告之行為時法。次按商標之使用，係指為行銷之目的，將商標使用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布，商標法第六條第一項定有明文，而透過電磁作用，如以遊樂器、光碟機、電腦主機之操作為媒介，始於電視、電腦或遊戲機螢幕上出現商標圖樣者，其標示型態足使一般商品購買人認識其表彰商品之來源者，解釋上應認屬於商標法第六條第一項之所規範「其他類似物件」之範疇。又被告行為後，商標法業於九十二年五月二十八日修正公布，同年00月000日生效施行，修正前商標法第六十二條第一款之規定：「意圖欺騙他人，於有關同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者」，修正後商標法移列為八十一條第一款：「未得商標權人或團體商標權人同意，於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者」，至「明知為前條商品而販賣」之罰則由原先之第六十三條，改列為第八十二條，惟刑度並無差異，本件被告甲○○於同一商品上使用相同於附表一所示之註冊商標，其行為均該當行為時之商標法第六十三條，及裁判時之商標法第八十二條所定之罪，經比較新舊法，兩者刑度相同，依刑法第二條第一項前段規定，自應適用裁判時之新法。
三、按最高法院九十二年度台上字第三五六二號判決意旨認：就偽造刑法第二百二十條第二項之準文書而言，其內容因須藉由機器設備或電腦處理，始能顯示於外，而表示該準文書內容及一定用意，故於行為人將偽造之準私文書藉由機器或電腦處理，對相對人顯示時，因其已有使用該偽造準文書之行為，該行為即達於行使偽造準私文書之程度，固不待言。惟若於因販賣而交付該偽造準文書之情形，如販賣交付者與買受收受者，均明知可藉由機器或電腦處理顯示聲音、影像或符號之方式，表明該準文書之一定用意，則販賣者交付該錄音、錄影或電磁紀錄予買受者之同時，自已將該準文書置於隨時可得發生文書功能之狀況，而達於行使之程度，此時即無待販賣者於形式上更有所主張（如翻印他人著作出版物，並於著作物底頁，依出版社原載著作人、發行人、印刷者等一併加以翻印，則販賣圖利者，交付該侵害他人著作權之著作物予買受人時，即已構成行使偽造準私文書罪，無須就該著作物底頁所載偽造之內容更有所主張，本院四十九年台非字第二四號判例意旨參照）。本件被告甲○○所販賣重製之遊戲光碟片透過電視遊戲器執行時在電視畫面或遊戲器螢幕上之顯現表彰著作權之歸屬公司名稱或授權之文字，自屬使消費大眾會誤以為該仿品遊戲光碟片、遊戲卡匣，係由被害人等自行或合法授權所生產製造之一定用意證明文字，而足生損害於被害人等公司，是該等字樣當屬上述「準文書」，而該等「準文書」為姓名年籍不詳之成年人「許先生」、「柳先生」未經上開著作權人同意或授權所製作，當屬偽造之準私文書，被告販賣該等仿冒之光碟片，既明知有上開內容，縱光碟片外觀無法目視該內容，但消費者必然會透過電視遊樂器之執行於電視螢幕顯示，且被告於上訴狀亦自承「許先生」、「柳先生」前來店內兜售寄賣仿冒遊戲光碟，為圖繼續營生，乃進貨銷售之情（見本院卷第十七頁），應認其交付之行為，即係行使上開偽造準私文書之行為無誤。
四、附表二所示之電腦程式著作，為新力公司等著作權人於九十一年一月一日之後始發行銷售，斯時我國已正式加入「世界貿易組織」（即WTO；我國加入日期為九十一年一月一日），依據「世界貿易組織協定」（WTOAGREEMENT）所含之「與貿易有關之智慧財產權協定」（TRIPS）第九條第一項、 伯恩 公約第三條之規定，我國對於同屬世界貿易組織會員國國民之著作，應加以保護，而日本國亦為世界貿易組織之會員國，故上開附表二所示之電腦程式著作，依我國著作權法第四條但書之規定，均應受我國著作權法之保護。
五、核被告所為，係犯修正後商標法第八十二條、第八十一條第一款之販賣仿冒商標商品罪、刑法第二百十六條、第二百十條、第二百二十條第二項之行使偽造準私文書罪、修正前著作權法第九十四條、第九十三條第三款、第八十七條第二款以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業罪。被告意圖散布而持有侵害著作權物之低度行為，應為意圖營利而交付侵害著作權物之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後多次販賣仿冒商標商品犯行，時間緊接，所犯為構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。同時侵害新力公司、可樂美公司、南歌公司、思奎爾公司及卡波光公司等如附表一所示商標專用權人之商標專用權之數法益（侵害著作權犯行部分為常業犯，屬集合犯無一行為侵害數法益之想像競合問題），參酌最高法院八十六年度台非字第二四一號判決意旨，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，論以同種罪質之販賣仿冒商標商品罪。被告同時販賣仿冒商標商品罪及明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業罪，應依想像競合犯之規定，應從一重以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業罪處斷。
六、原審對被告予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠著作權法於九十二年七月九日修正公布後，復於九十三年九月一日再修正公布，0月0日生效，原審未及比較新舊法之適用，尚有未合。㈡原判決對於光碟片經主機操作後，會於電視畫面內呈現他人商標圖樣及上開著作權人之歸屬公司名稱等字樣，認不構成行使偽造準私文書，亦有未合。被告上訴意旨以原審量刑過重云云，固不足取，然原判決既有可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告曾因販售仿冒遊戲光碟片，違反商標法、著作權法等案件，經原審法院判處有期徒刑一年二月，緩刑三年，仍不思記取教訓，於緩刑期間再犯本件之罪，及其犯罪之動機、手段、販賣仿冒遊戲光碟片之數量、期間、所獲得之利益、對於商標專用權人及著作權人造成之損害非輕，且販賣仿冒之盜版品對於社會交易秩序及我國保護智慧財產權之國際形象影響非淺，惟犯後尚能坦承犯行，態度良好及其他一切情狀，量處有期徒刑一年三月，以資懲儆。
七、扣案如附表三所示之仿冒PS2遊戲光碟片八百三十一片，均係被告販賣之仿冒商標商品，應依商標法第八十三條規定沒收之；扣案之PS2遊戲光碟片目錄三本，係被告所有，供犯本件之罪所用之物，此據被告供承明確，爰併依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。
八、公訴人僅就被告侵害如附表一編號一至編號五所示商標圖樣之商標專用權，及被告侵害如附表二編號一、四、八所示電腦程式著作之著作權犯行部分聲請簡易判決處刑（效力等同於提起公訴），惟被告其餘販賣仿冒商標商品、意圖營利而交付侵害著作權之物等犯行，與經起訴論罪之犯行部分，分別有連續犯之裁判上一罪及常業犯之實質上一罪關係，為起訴之效力所及，本院自應併予審理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正後商標法第八十二條、第八十一條第一款、第八十三條，九十二年七月九日修正前著作權法第九十四條、第九十三條第三款、第八十七條第二款，刑法第二條第一項前段、但書、第十一條前段、第五十六條、第二百十六條、第二百十條、第二百二十條第二項、第五十五條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中華民國九十三年十二月二十八日
臺灣高等法院刑事第二十庭
審判長法官趙功恆
法官鄧振球法官李春地右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官柳秋月中華民國九十三年十二月二十八日附錄：本案論罪科刑法條全文九十二年七月九日修正前著作權法第九十四條：
以犯第九十一條第一項、第二項、第九十一條之一、第九十二條或第九十三條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上三百萬元以下罰金。
以犯第九十一條第三項之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣八十萬元以上八百萬元以下罰金。