裁判字號：臺灣新北地方法院93年訴字第59號刑事判決
裁判日期：民國93年07月07日
裁判案由：偽造文書等
臺灣板橋地方法院刑事判決九十三年度訴字第五九號
公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○右列被告因違反著作權法等案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（九十二年度偵字第一一五五四號），認不得以簡易判決處刑，適用通常程序審判，經被告自白犯罪，本院以簡式審判程序審理，判決如左：
主文乙○○以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業，處有期徒刑壹年叁月。扣案如附表三所示之仿冒「PlayStation2」遊戲光碟片捌佰叁拾壹片，及「PlayStation2」遊戲光碟片目錄叁本均沒收。
事實及理由
一、犯罪事實：
（一）乙○○自民國八十年間起，即在臺北縣三重市○○街○○○巷○○○號開設「吉松玩具店」，經營電視遊樂器週邊商品之販售；曾於九十年間因在上開店址販售仿冒遊戲光碟片，犯商標法等所定之罪，經本院以九十年度易字第一二０二號判決處有期徒刑一年二月，緩刑三年確定（不構成累犯）。詎乙○○仍不知悔改，明知如附表一編號一至編號十二所示之各種商標圖樣，分別係甲○○○電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）、日商日本可樂美電腦娛樂股份有限公司（下稱可樂美公司）、日商南歌股份有限公司（下稱南歌公司）、日商思奎爾股份有限公司（下稱思奎爾公司）、日商卡波光股份有限公司（下稱卡波光公司）等商標專用權人，向經濟部中央標準局（或改制後之智慧財產局）申請註冊或受移轉登記取得商標專用權，指定使用於電腦程式光碟片等商品，現均於商標專用期間內（註冊號數、專用期間、商標專用權人均詳附表一），未經上開商標專用權人之同意或授權，不得於同一商品或類似商品，使用相同或近似之商標圖樣；而如附表二編號一至編號二十五所示之電腦程式著作，分別係新力公司、可樂美公司、南歌公司、思奎爾公司、卡波光公司等，於九十一年一月一日我國加入「世界貿易組織」後始發行（發行日期、著作權人均詳附表二），依我國著作權法第四條但書之規定，上開電腦程式著作均應受我國著作權法之保護，未經上開著作權人之同意或授權，不得意圖營利而交付侵害上開著作權之重製物；乙○○亦明知真實姓名年籍不詳之成年男子「許先生」、「柳先生」，向其所兜售之仿冒「PlayStation2」（下簡稱PS2）電視遊樂器遊戲光碟片，或係意圖欺騙他人，於外包裝或光碟片表面上印製，或經由PS2遊戲主機之執行，在電視螢幕上會顯示相同於附表一所示之商標圖樣（空機運轉時不會出現各該商標圖樣，各仿冒遊戲光碟片侵害商標專用權之情形詳附表三），或係內含有未經各該著作權人之同意或授權，而擅自重製如附表二所示電腦程式著作之侵害著作權重製物（各仿冒遊戲光碟片侵害著作權之情形詳附表三），竟仍基於販賣仿冒商標商品之概括犯意，及意圖營利而交付侵害著作權之物為常業之犯意，自九十二年四月間之某日起至同年六月五日止，先在上址「吉松玩具店」內，以仿冒之PS2遊戲光碟片ＶＣＤ每片新臺幣（下同）四十元至六十元、ＤＶＤ每片一百二十元至一百五十元不等之價格，連續多次向前述兜售仿冒遊戲光碟片之「許先生」、「柳先生」購入仿冒之PS2遊戲光碟片，再將所購入之遊戲光碟片置於上址店內或其二樓租處，並製作遊戲光碟片目錄以供有意購買之客戶選購，而以仿冒之PS2遊戲光碟片ＶＣＤ每片六十元至八十元不等、ＤＶＤ每片二百三十元之價格，販賣並交付予不特定之客戶牟利，而恃以為生，並以之為常業。嗣於九十二年六月五日二十二時五十分許，在上開店址為警查獲，並於店內及其二樓租處扣得乙○○所有如附表三所示之仿冒PS2遊戲光碟片八百三十一片（聲請簡易判決處刑書誤載為八百三十片）、仿冒PS2遊戲光碟片目錄三本等物。
（二）案經新力公司（委由 葉茂華 律師）訴由內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第一中隊報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。本院於準備程序進行中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，裁定進行簡式審判程序。
二、證據名稱：
（一）被告乙○○迭於警詢、偵查及本院審理時之自白。
（二）告訴人新力公司之代理人葉茂華律師於偵審中之指訴。
（三）查獲當時之現場照片二十一幀、商標註冊證十二件（見偵卷告訴代理人提出之告證一號，及本院卷告訴代理人提出之告證六號）、電腦程式著作物發行資料二十五件（見偵卷告訴代理人提出之告證三號，及本院卷告訴代理人提出之告證五號）。
（四）扣案如附表三所示之仿冒PS2遊戲光碟片八百三十一片、PS2遊戲光碟片目錄三本等物。
（五）扣案如附表三所示之仿冒PS2遊戲光碟片八百三十一片，確係意圖欺騙他人，或於外包裝或光碟片表面上印製，或經由PS2遊戲主機之執行，在電視螢幕上顯示相同於附表一所示之商標圖樣（空機運轉時不會出現各該商標圖樣，各仿冒遊戲光碟片侵害商標專用權之情形詳附表三），足以與真品混淆；又該等仿冒遊戲光碟片內，亦含有未經著作權人之同意或授權而擅自重製如附表二所示之電腦程式著作（各仿冒遊戲光碟片侵害著作權之情形詳附表三）等事實，除據告訴代理人指訴綦詳外，並經本院調取上開扣案證物後，於九十三年五月二十七日當庭以告訴代理人所提供之PS2遊戲主機，連接法庭電視，開機檢視空機時螢幕顯現之畫面後，再由附件三編號一至編號二十五之遊戲光碟片中，每項編號各隨機抽取其中一片加以撥放；其餘光碟片則隨機抽取其中十片，即「真魂斗羅」、「機甲武裝２同盟的反擊」、「惡代官」、「超人力霸王戰鬥格命２」、「美少女學院三重奏」、「轟炸超人大賽車」、「ＧＴ實戰賽車３」、「怒首領蜂大往生」、「學園都市法拉諾瓦」、「鋼鐵的咆哮２」等進行勘驗屬實，並製有勘驗筆錄一份附卷可稽。
三、查附表二所示之電腦程式著作，為新力公司等著作權人於九十一年一月一日之後始發行銷售，斯時我國已正式加入「世界貿易組織」（即WTO；我國加入日期為九十一年一月一日），依據「世界貿易組織協定」（WTOAGREEMENT）所含之「與貿易有關之智慧財產權協定」（TRIPS）第九條第一項、 伯恩 公約第三條之規定，我國對於同屬世界貿易組織會員國國民之著作，應加以保護，而日本國亦為世界貿易組織之會員國，故上開附表二所示之電腦程式著作，依我國著作權法第四條但書之規定，均應受我國著作權法之保護無疑。再者，刑法上所謂常業犯，係指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於其犯罪所得之多寡，事後仍否保有該犯罪所得，是否恃此犯罪為唯一的謀生職業，則非所問，縱另兼有其他職業，或犯罪所得不多，均無礙於該常業犯之成立（最高法院八十五年度臺上字第五一○號判例、八十九年度臺上字第四四五號判決意旨參照）。本件被告乙○○自承其本來係賣原版遊戲光碟片，但原版昂貴，生意不好，始販賣仿冒遊戲光碟片（見偵卷第三十頁背面），販賣仿冒遊戲光碟片之利潤約每月
一、二萬元（見本院九十三年三月十日簡式審判筆錄第九頁），參以查獲之仿冒遊戲光碟片數量高達八百餘片，並備有三冊之詳細目錄以供客戶選購，且被告販賣仿冒遊戲光碟片之場所亦設有店面，規模堪稱完備，有現場照片可稽等情，顯見其於上揭期間內確有反覆販賣仿冒遊戲光碟片之意思與行為，並恃以為生，自應論以常業犯。又被告行為後，著作權法業於九十二年七月九日修正公布，並於0年0月00日生效施行，其中關於本件被告常業犯行部分，已修正改依該法第九十四條第一項、第九十一條之一第一項、第三項「以意圖營利而以移轉所有權之方法散布光碟著作重製物而侵害他人之著作財產權為常業罪」處罰，其法定刑為「一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上三百萬元以下罰金」，較諸修正前第九十四條、第九十三條第三款、第八十七條第二款所定之法定刑「一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣四十五萬元以下罰金」為重，比較新舊法之結果，以舊法有利於被告，依刑法第二條第一項但書規定，應適用修正前之舊法論處。次按，商標之使用，係指為行銷之目的，將商標使用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布，商標法第六條第一項定有明文，而透過電磁作用，如以遊樂器、光碟機、電腦主機之操作為媒介，始於電視、電腦或遊戲機螢幕上出現商標圖樣者，其標示型態足使一般商品購買人認識其表彰商品之來源者，解釋上應認屬於商標法第六條第一項之所規範「其他類似物件」之範疇。又被告行為後，商標法業於九十二年五月二十八日修正公布，同年00月000日生效施行，修正前商標法第六十二條第一款之規定：「意圖欺騙他人，於有關同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者」，修正後商標法移列為八十一條第一款：「未得商標權人或團體商標權人同意，於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者」，至「明知為前條商品而販賣」之罰則由原先之第六十三條，改列為第八十二條，惟刑度並無差異，本件被告乙○○於同一商品上使用相同於附表一所示之註冊商標，其行為均該當行為時之商標法第六十三條，及裁判時之商標法第八十二條所定之罪，經比較新舊法，兩者刑度相同，依刑法第二條第一項前段規定，自應適用裁判時之新法。是核被告所為，係犯修正後商標法第八十二條、第八十一條第一款之販賣仿冒商標商品罪、修正前著作權法第九十四條、第九十三條第三款、第八十七條第二款以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業罪。檢察官認被告所犯係修正前商標法第六十三條之販賣仿冒商標商品罪，及修正前著作權法第九十三條第三款之以第八十七條第二款方法侵害他人著作權罪，核有未洽，應予變更法條。被告意圖散布而持有侵害著作權物之低度行為，應為意圖營利而交付侵害著作權物之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後多次販賣仿冒商標商品犯行，時間緊接，所犯為構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。檢察官雖僅就被告侵害如附表一編號一至編號五所示商標圖樣之商標專用權，及被告侵害如附表二編號一、四、八所示電腦程式著作之著作權犯行部分聲請簡易判決處刑（效力等同於提起公訴），惟被告其餘販賣仿冒商標商品、意圖營利而交付侵害著作權之物等犯行，與經起訴論罪之犯行部分，分別有連續犯之裁判上一罪及常業犯之實質上一罪關係，為起訴之效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。又被告以一行為而犯上開二罪，並同時侵害新力公司、可樂美公司、南歌公司、思奎爾公司、卡波光公司等如附表一所示商標專用權人之商標專用權之數法益（侵害著作權犯行部分為常業犯，本身無一行為侵害數法益之想像競合問題），為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從較重之以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業罪處斷。爰審酌被告前即曾因販售仿冒遊戲光碟片，犯商標法等所定之罪，經本院以九十年度易字第一二０二號判決處有期徒刑一年二月，緩刑三年確定（不構成累犯），仍不思記取教訓，於緩刑期間再犯本件之罪，及其犯罪之動機、手段、販賣仿冒遊戲光碟片之數量、期間、所獲得之利益、對於商標專用權人及著作權人造成之損害非輕，且販賣仿冒之盜版品對於社會交易秩序及我國保護智慧財產權之國際形象影響非淺，惟犯後坦承犯行，態度殊屬良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。扣案如附表三所示之仿冒PS2遊戲光碟片八百三十一片，均係被告販賣之仿冒商標商品，應依商標法第六十四條規定沒收之；至扣案之PS2遊戲光碟片目錄三本，係被告所有，供犯本件之罪所用之物，此據被告供承明確，爰併依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。
四、公訴意旨另以：被告明知其自不詳姓名之成年男子「許先生」及「柳先生」所兜售之遊戲光碟片等物，其軟體內有虛偽記載「LicensedbySonyComputerEntertainmentInc.」等授權文字（以電視遊樂器執行時在螢幕上會顯示上開授權文字），為足以對外表示該等光碟軟體產品係新力公司生產或授權生產之一定用意證明之準私文書，竟基於行使偽造私文書之概括犯意，分別於九十二年四月中旬及下旬某日，向真實姓名年籍不詳之「許先生」、「柳先生」購入燒錄於光碟內虛偽記載「LicensedbySonyComputerEntertainmentInc」等授權文字（以電視遊樂器執行時在螢幕上會顯示上開授權文字）之遊戲光碟片，連續出售予不特定之人，足以生損害於新力公司，因認被告此部分行為另涉犯刑法第二百二十條、第二百十六條、第二百十條之行使偽造準私文書罪嫌等語。經查，扣案之仿冒PS2遊戲光碟片，經由PS2遊戲主機之執行，在電視螢幕上或有顯示偽造之著作權歸屬或授權文字，固據本院於九十三年五月二十七日當庭隨機取樣勘驗屬實，並有同日勘驗筆錄一份在卷可稽。惟按：刑法上之行使偽造私文書罪，乃依文書之用法，以之充作真正文書而加以使用，故必須提出偽造之私文書，本於該文書之內容向他方有所主張，方得成立，如未就該文書內容而為主張，自不得令其負行使偽造私文書罪責；販賣之盜版光碟片，如外觀包裝無被害公司名稱及授權生產文字，僅經由遊戲主機執行結果，電視螢幕會顯示被害公司授權生產文字之偽造私文書，如販賣者以遠低於真品價格販賣，未本於光碟內容之偽造私文書主張光碟片為經授權生產之真品，即無行使該偽造私文書之行為，自難令負行使偽造私文書罪責（最高法院九十二年度臺上字第二五九六號判決意旨參照）。又刑法上偽造文書之行使，側重於行為人之作為，於依其文書之用法，以假作真提出，並達於他方可得瞭解之狀態，就其內容有所主張，始構成其行使（最高法院七十二年臺上字第四七○九號判例意旨參照）。本件被告係以遠低於真品市價之價格販賣仿冒遊戲光碟片，而該等仿冒遊戲光碟片之外觀上復查無任何授權文字，已難認被告主觀上有何行使偽造準私文書之犯意。況依卷附現場照片所示，被告販售仿冒遊戲光碟片之店面內未見擺設遊戲主機，而檢察官亦未能舉證證明被告於出售仿冒遊戲光碟片時，確有當場播放情事，洵難僅憑被告單純販賣及交付仿冒遊戲光碟片之行為，率斷其必有透過遊戲主機之執行，而在電視螢幕上顯現授權文字即準私文書之內容，裨向他人有所主張之情事。此外，復查無其他積極證據足認被告有公訴人此部分所指訴之犯行，不能證明被告犯罪，原應為無罪之諭知，惟公訴人認此部分與被告前揭經論罪科刑之意圖營利而交付侵害著作權物為常業之犯行間，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，在此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段、第三百條，修正後商標法第八十二條、第八十一條第一款、第八十三條，修正前著作權法第九十四條、第九十三條第三款、第八十七條第二款，刑法第二條第一項前段、第二條第一項但書、第十一條前段、第五十六條、第五十五條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官孫治平到庭執行職務。
中華民國九十三年七月七日
臺灣板橋地方法院刑事第四庭
法官朱嘉川右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官林志憲中華民國九十三年七月七日附錄本案論罪法條全文：
修正後商標法第八十一條未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：
一於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
修正後商標法第八十二條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
著作權法第八十七條有左列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權：
一、以侵害著作人名譽之方法利用其著作者。
二、明知為侵害著作權或製版權之物而散布或意圖散布而陳列或持有或意圖營利而交付者。
三、輸入未經著作財產權人或製版權人授權重製之重製物或製版物者。
四、未經著作財產權人同意而輸入著作原件或其重製物者。
五、明知係侵害電腦程式著作財產權之重製物而仍作為直接營利之使用。著作權法第九十三條：
有左列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以罰金：
一、侵害第十五條至第十七條規定之著作人格權者。
二、違反第七十條規定者。
三、以第八十七條各款方法之一侵害他人之著作權者。著作權法第九十四條以犯第九十一條、第九十二條或第九十三條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣四十五萬元以下罰金。