裁判字號：臺灣高等法院臺南分院93年上訴字第704號刑事判決
裁判日期：民國93年11月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十三年度上訴字第七О四號Ｇ
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○右上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院九十三年度訴字第三０九號中華民國九十三年六月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十二年度偵字第一三六七０、一三六七一、一三六七二號、九十三年度偵字第五五八、二八四四、三０一七號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國九十年間，因妨害自由等案件，為臺灣臺南地方法院判處有期徒刑六月，並經本院及最高法院駁回上訴確定，甫於九十一年六月二十六日易科罰金執行完畢。
二、 陳正福 （業經原審判決）因染有施用毒品之惡習，為籌資購買毒品供己施用，竟基於意圖販賣第一級毒品海洛因以營利之概括犯意，自九十二年九月間起向綽號「 小郭 」之成年男子 陳再來 購入海洛因以供販賣及施用，並在其臺南縣○○鎮○○路○○○號二樓租屋處以夾鍊袋分裝成數包，先後於附表一編號一、二所示之時間及地點，連續販賣如附表一所示數量之海洛因予 林武周 （業經原審判決）、甲○○施用；其後林武周、甲○○二人因無資力購買海洛因施用，為獲得陳正福免費提供毒品施用之利益，乃與陳正福基於共同之概括犯意聯絡，自同年十月間起，利用陳正福所有之О九一五六一О五二四號、О九三八四О二一О六號、О九三О三О九О三三號（未扣案）行動電話及林武周所有之О000000000號行動電話為聯絡工具，於欲購買海洛因者透過前開行動電話與陳正福、林武周、甲○○聯絡購買毒品事宜後，或由陳正福、林武周及甲○○單獨一人、或由陳正福與林武周二人或陳正福與甲○○，駕駛車號00—二三五號營小客車或其他不詳交通工具，在臺南縣鹽水鎮等處，以每包海洛因新臺幣（下同）一千元之代價，先後販售予 王孟彥 、 陳瑞宗 、 王瑞琛 、 康乙民 、 洪坤地 、 柯金生 、 周中欽 及 施慶勳 等人（其各次行為人、交易時間、地點、販售對象、次數及價格均詳如附表一編號三至十所示）。嗣於九十二年十二月二十六日下午四時二十分許，為警持臺灣臺南地方法院核發之搜索票在臺南縣○○鎮○○路○○○號二樓，起獲陳正福所有之第一級毒品海洛因粉末二包（驗餘後合計淨重０‧一０公克，空包裝重０‧五七公克）、海洛因塊一包（驗餘後淨重一三‧一五公克，純度八五‧九四％，純質淨重一一‧三０公克，空包裝重一‧二二公克）、夾鏈袋一袋（內有四百四十三個小夾鍊袋）及О九一五六一О五二四號、О九三八四О二一О六號行動電話二支暨林武周所有之О000000000號行動電話一支，並經由王孟彥、陳瑞宗、王瑞琛、康乙民、洪坤地、柯金生、周中欽、施慶勳、 林亭 佩之供述，始查知上情。
三、案經臺南縣警察局麻豆分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○對於附表一編號三至十所示之時間、地點共同販賣第一級毒品海洛因予王孟彥、陳瑞宗、王瑞琛、康乙民、洪坤地、柯金生、周中欽、施慶勳等人之事實均自白不諱。經查：
（一）共同被告陳正福、林武周及被告甲○○三人自九十二年十月間起，利用共同被告陳正福所有之О九一五六一О五二四號、О九三八四О二一О六號、О九三О三О九О三三號行動電話及共同被告林武周所有之О000000000號行動電話為聯絡工具，於附表一編號三至十所示之時間、地點共同販賣第一級毒品海洛因予王孟彥、陳瑞宗、王瑞琛、康乙民、洪坤地、柯金生、周中欽、施慶勳等人之事實，業據共同被告陳正福、林武周分別於偵查時、原審審理時及被告甲○○於偵查時、原審審理時及本審審理時均坦承不諱，核與證人王孟彥、陳瑞宗、王瑞琛、康乙民、洪坤地、柯金生、周中欽、施慶勳於警詢時及偵查時證述之情節相符，並有被告甲○○及共同被告陳正福、林武周三人用以聯絡販賣毒品事宜之О九一五六一О五二四號、О九三八四О二一О六號及О九三О三О九О三三號行動電話通訊監察書、通訊監察錄音譯文、行動電話用戶資料、通聯紀錄等件附卷可稽。
（二）再司法警察於九十二年十二月二十六日下午四時二十分許，持臺灣臺南地方法院核發之搜索票前往共同被告陳正福位於臺南縣○○鎮○○路○○○號二樓之租屋處執行搜索時，扣得共同被告陳正福所有之第一級毒品海洛因粉末二包（驗餘後合計淨重０‧一０公克，空包裝重０‧五七公克）、海洛因塊一包（驗餘後淨重一三‧一五公克，純度八五‧九四％，純質淨重一一‧三０公克，空包裝重一‧二二公克）、夾鏈袋一袋（內有四百四十三個小夾鍊袋）、О九一五六一О五二四號及О九三八四О二一О六號行動電話二支暨共同被告林武周所有之О000000000號行動電話一支之事實，業據共同被告陳正福、林武周及被告甲○○供承在卷，並有臺灣臺南地方法院核發之搜索票、搜索扣押筆錄、現場照片十五張及上開扣案物品可證。又上開扣案之海洛因粉末二包及海洛因塊一包經鑑定結果，均含有第一級毒品海洛因成分，此有臺南縣警察局麻豆分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告單及法務部調查局九十三年二月四日調科壹字第二００００四六五七號及第000000000號鑑定通知書各一紙在卷可稽。
（三）證人王孟彥於警詢時亦證稱：伊係於九十二年十月起向被告陳正福購買毒品海洛因，電話大部分係陳正福接聽，有時係陳正福二個小弟接聽，伊購買的毒品都係由陳正福的二個小弟送給伊，經指認後，除陳正福外另二位販賣毒品給伊之人為林武周及甲○○等語（見麻警刑字第0000000000號警詢卷第三一至三三頁），足見販賣毒品事宜主要係由共同被告陳正福管理，共同被告林武周、被告甲○○二人應係聽從共被告陳正福指示行事。
（四）參以證人王孟彥、陳瑞宗、王瑞琛、康乙民、洪坤地、施慶勳、 林亭佩 為警查獲後經其等同意採尿送驗之結果，均有嗎啡陽性反應（按海洛因係由嗎啡經化學合成而製得，經注射人體後，因代謝而分解又生成嗎啡，因此海洛因在進入人體後，均以嗎啡型態排於尿液中），有臺南縣警察局麻豆分局偵辦刑案採證涉嫌人尿液送驗名冊影及臺南縣衛生局九十三年一月十二日、九十三年三月九日尿液檢驗成績書各十三紙在卷可按，益徵其等前揭證言實屬有據，堪以採信。
（五）證人王孟彥於警詢時及偵查時證稱：伊係從二個月前即九十二年十月起向被告三人購買海洛因，最後一次向被告甲○○、共同被告陳正福、林武周三人購買毒品海洛因係九十二年十二月二十五日下午一時許，平均二、三天買一次，每次購買一千元，約交易一、二十次，交易地點在嘉義市布袋鎮「大布袋大賣場」或臺南縣鹽水鎮之某加油站附近等語（見0000000000號警詢卷第三一至三三頁、一三六七一號偵查卷第二十九頁背面及第三十頁），是依其證述之情節及有利被告事實認定之原則，以其購買期間二個月，平均三天購買一次之方式計算，認其交易次數為二十次；證人洪坤地就購買海洛因之交易次數及金額於警詢時證稱：伊第一次向陳正福購買海洛因係在九十二年十月間某日，在臺南縣鹽水鎮喜來登汽車賓館前，以二千元購買二包海洛因，第二次交易日期不清楚，但交易地點亦係臺南縣鹽水鎮喜來登汽車賓館前，以二千元購買二包海洛因等語（他字第六八號偵查卷第六頁及第七頁），而其於偵查時則證稱：伊從九十二年十月、十一月開始，向「材仔」（即共同被告陳正福）購買海洛因，共買了一、二十次，每次一、二千元，交易地點均在鹽水鎮某汽車賓館前等語（見一三六七一號卷第一二二頁、第一二三頁），互核其先後之證詞及罪疑有利被告認定之原則，堪認證人洪坤地與被告甲○○及陳正福林武周三人之交易次數為十次，除第一次及第二次之交易金額為二千元外，餘為一千元。至起訴書附表一就證人周中欽及施慶勳購買毒品之次數雖記載為二次及一次，然依起訴書所引用之證人周中欽及施慶勳於警詢及偵查中之證詞內容以觀，證人周中欽證述毒品交易次數為一次，施慶勳之交易次數則為二次，是堪認起訴書附表一就證人周中欽及施慶勳部分所載之交易次數應係誤繕，附此說明。
（六）綜上所查，被告甲○○右揭連續販賣第一級毒品海洛因之犯行，事證已臻明確，犯行堪以認定。
二、查海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。其於販賣前後持有毒品之低度行為，應分別為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告甲○○與共同被告陳正福、林武周間就附表一編號三至十所示之販賣第一級毒品海洛因部分，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。被告多次販賣第一級毒品海洛因之行為，均時間緊接，方法相類，所犯亦均係犯罪構成要件相同之罪名，顯皆係基於概括犯意為之，俱為連續犯，應各依刑法第五十六條之規定論以一罪，除法定刑為罰金刑法加重外，其餘法定刑為死刑及無期徒刑部分，不得加重。再被告甲○○甫於九十一年六月二十六日易科罰金執行完畢，有卷附臺灣高法院被告全國前案紀錄表可參，其受有期徒刑執行完畢，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應就法定刑為罰金部分依法遞加重其刑，惟法定本刑為死刑及無期徒刑部分，依法不得加重。又被告甲○○貪圖私利，販賣第一級毒品海洛因，惟其販賣毒品期間不長（約二個月），販賣毒品之數量及次數尚非龐大，並非大盤毒販，其無非係為圖供自己施用毒品海洛因之需，就全部犯罪情節觀之，尚非極為重大，在客觀上若量處最輕之無期徒刑，仍嫌過重，情輕法重，犯罪之情狀尚非全無可憫，爰依刑法第五十九條之規定減輕其刑，並依刑法第七十一條第一項之規定先加後減之。另原審辯護意旨雖以：因被告甲○○之供述得以使共同被告陳正福認罪，故被告應有毒品危害防制條例第十七條減刑規定之適用云云。惟按毒品危害防制條例第十七條規定，犯第四條第一項至第三項之販賣毒品罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，其立法意旨重在鼓勵具體供出其上游販毒者，俾資追查該毒梟前手及其上游毒品，以杜絕毒品之蔓延與氾濫為目的。倘未因其自白進而查獲毒梟前手或其上游毒品者，自不得執此邀本條規定之寬減（最高法院九十二年度臺上字第二八九七號裁判意旨參照）。查本案係司法警察於通訊監察循線查知被告甲○○及共同被告陳正福、林武周三人有販賣毒品罪嫌，而於九十二年十二月二十六日下午四時二十分許，持臺灣臺南地方法院核發之搜索票，在臺南縣○○鎮○○路○○○號二樓查獲被告甲○○三人及共同被告陳正福、林武周，並扣得相關證物，已如前述，則司法警察查獲共同被告陳正福販賣毒品並非依據被告甲○○之供述，被告甲○○於偵、審中供述毒品來源為陳正福，乃係其就本身犯罪行為之自白，亦核與前開條例第十七條之要件不符。是本件被告甲○○並不符合上開條例第十七條以為適用減刑之要件，尚難依前開規定減輕其刑，附此敘明。
三、原審認被告甲○○罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第二十八條、第五十五條、第四十七條、第五十九條、第三十八條第一項第二款之規定，並審酌被告甲○○本身即有施用毒品惡習，為圖私利，起意販賣毒品，其販賣毒品行為對國民健康及社會治安之危害程度非輕，被告甲○○於檢察官偵查時即自白犯罪，顯見其尚知悔悟，態度良好等一切情狀，量處有期徒刑七年六月。扣案第一級毒品海洛因粉末二包（驗餘後合計淨重０‧一０公克，空包裝重０‧五七公克）、海洛因塊一包（驗餘後淨重一三‧一五公克，純度八五‧九四％，純質淨重一一‧三０公克，空包裝重一‧二二公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬之；又扣案О九一五六一О五二四號、О九三八四О二一О六號、О000000000號行動電話各一支，為共同被告陳正福、林武周所有，業據被告甲○○及共同被告陳正福、林武周三人於原審供明在卷，且係供該三人共同犯罪所用，應依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收。共同被告陳正福所有，供與共同被告林武周、被告甲○○共同販賣毒品所用之О九三О三О九О三三號號行動電話，雖未據扣案，仍應依同條例第十九條第一項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。再共同被告陳正福、林武周及被告甲○○三人共同販售海洛因予附表一編號三至十所示之王孟彥、陳瑞宗、王瑞琛、康乙民、洪坤地、柯金生、周中欽、施慶勳等人所得共四萬三千元，亦應依同條例第十九條第一項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產抵償之。另扣案之夾鏈袋一袋（內有四百四十三個小夾鍊袋），為共同被告陳正福所有，預備供分裝毒品販賣之用，應依刑法第三十八條第一項第二款「預備供犯罪所用之物」沒收。本院核其認事用法均無不當，量刑亦稱妥適，被告甲○○上訴意旨指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官吳萃芳到庭執行職務。
中華民國九十三年十一月十七日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官楊子莊
法官宋明蒼法官陳顯榮右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官王全龍中華民國九十三年十一月十八日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第八條第一項：
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬────────────┬────┬──────┬────┐│編號│販賣海洛因之時、地│販售對象│（每次）價格│次數│││││（新臺幣）││├──┼────────────┼────┼──────┼────┤││九十二年十月間某日起│甲○○│││││至││一千元│五次││一│九十二年十二月間某日止│││││├────────────┴────┴──────┴────┤││行為人：陳正福│││地點：臺南縣○○鎮○○路○○○號二樓│├──┼────────────┬────┬──────┬────┤││九十二年十月某日│林武周│││││及││一千元│二次││二│九十二年十二月間某日│││││├────────────┴────┴──────┴────┤││行為人：陳正福│││地點：臺南縣○○鎮○○路○○○號二樓│└──┴─────────────────────────────┘┌──┬────────────┬────┬──────┬────┐││九十二年十月間某日起││││││至│王孟彥│一千元│二十次││三│九十二年十二月間某日止│││││├────────────┴────┴──────┴────┤││行為人：陳正福、林武周、甲○○│││地點：臺南縣鹽水鎮某加油站│├──┼────────────┬────┬──────┬────┤││九十二年十一月中旬某日起││││││至│陳瑞宗│一千元│二次││四│九十二年十二月二十日│││││├────────────┴────┴──────┴────┤││行為人：陳正福、林武周、甲○○│││地點：臺南縣鹽水鎮臺十九線附近│├──┼────────────┬────┬──────┬────┤││九十二年十二月二十二日起│王瑞琛│││││至│及│一千元│二次││五│九十二年十二月二十四日止│康乙民│││└──┴────────────┴────┴──────┴────┘┌──┬─────────────────────────────┐││行為人：陳正福、林武周、甲○○│││地點：臺南縣鹽水鎮中華電信公司附近│├──┼────────────┬────┬──────┬────┤││九十二年十二月初某日起│││五次（包│││及│康乙民│一千元│括編號五││六│九十二年十二月二十四日止│││之二次）││├────────────┴────┴──────┴────┤││行為人：陳正福、林武周、甲○○│││地點：臺南縣鹽水鎮中華電信公司附近│├──┼────────────┬────┬──────┬────┤││九十二年十月某日起││第一次及第十││││至│洪坤地│次每次二千元│十次││七│九十二年十二月二十六日止││，其餘每次一││││││千元│││├────────────┴────┴──────┴────┤││行為人：陳正福、林武周│││地點：臺南縣鹽水鎮喜來登汽車賓館前│└──┴─────────────────────────────┘┌──┬────────────┬────┬──────┬────┐││九十二年十二月二十日│││二次（起│││及│施慶勳│一千元│訴書附表││八│九十二年十二月二十五日│││誤繕為一││││││次）││├────────────┴────┴──────┴────┤││行為人：陳正福│││地點：臺南縣鹽水鎮月津國小前│├──┼────────────┬────┬──────┬────┤│九│九十二年十二月間│柯金生│一千元│一次││├────────────┴────┴──────┴────┤││行為人：陳正福、林武周、甲○○│││地點：臺南縣鹽水鎮岸內糖廠│├──┼────────────┬────┬──────┬────┤│││││二次（起││十│九十二年十二月間│周中欽│一千元│訴書附表││││││誤載為一││││││）│└──┴────────────┴────┴──────┴────┘┌──┬─────────────────────────────┐││行為人：陳正福、林武周、甲○○│││地點：臺南縣鹽水鎮好地方ＫＴＶ門口│└──┴─────────────────────────────┘